Papers by JESÚS MARIA SILVA SANCHEZ
La teoría del rol y la Suma Teológica La doctrina dominante parece seguir manteniendo que los con... more La teoría del rol y la Suma Teológica La doctrina dominante parece seguir manteniendo que los conocimientos especiales del autor determinan, en el caso de ser superiores a los del denominado "hombre medio", el significado penalmente típico de su hecho. Incluso en el caso de las denominadas conductas "neutras" parece sostenerse que el conocimiento seguro (o con probabilidad rayana en la seguridad) respecto a la producción del resultado típico determina la relevancia típica del comportamiento. Sin embargo, ello no puede sostenerse en términos tan apodícticos. Por poner sólo un ejemplo: ¿acaso pueden los conocimientos fácticos especiales de un juez determinar la eventual relevancia típica de su conducta como juez? 1 La respuesta negativa a esta pregunta no tiene por qué proceder de un exacerbado normativismo contemporáneo. En realidad, el problema ya fue analizado (y resuelto) por Sto. Tomás de Aquino en la Summa Theologiae. Y no precisamente a propósito de cuestiones menores, sino al reflexionar sobre si es lícito en algún caso matar a un inocente así como, de modo más general, sobre si le es lícito al juez juzgar contra la verdad que conoce, basándose en las pruebas aducidas en contrario. Las respuestas son claras. No es lícito en ningún caso matar a un inocente. Sin embargo, Sto. Tomás se plantea la siguiente objeción: parece que, algunas veces, según el propio orden de la justicia "se ve uno obligado a matar al inocente; por ejemplo, cuando un juez, que debe juzgar según lo alegado, condena a muerte al que sabe que es inocente convicto, sin embargo, por falsos testigos (…). Luego puede alguien, sin cometer pecado, matar al inocente". Sin embargo, las apariencias engañan. Así lo señala en su respuesta a la objeción: "3. El juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente, debe examinar a éstos con mayor diligencia, para encontrar ocasión de librar al inocente, como lo hizo Daniel (Dan 13,51); pero, si esto no le fuera posible, debe remitirlo al juicio de un tribunal superior. Mas, si esto no pudiera, no peca sentenciando según lo alegado, porque no es él el que mata al inocente, sino aquellos que atestiguan que es culpable". 2 Ello vale de modo general para la cuestión de si el juez debe juzgar según su conocimiento fáctico especial o según las pruebas aportadas al juicio. La respuesta a las objeciones sobre este particular no deja lugar a dudas: "Como se ha expresado ya (a.1; q.60 a.6), juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pública autoridad, y, por consiguiente, debe informarse al juzgar, no según lo que él conoce como persona particular, sino según lo que se le hace conocer como persona pública. Mas esto llega a su conocimiento por una fuente
Revista de Estudios de la Justicia, 2011
2. La doctrina (o doctrinas) de la lucha contra la impunidad: 2.1. Introducción; 2.2. El concepto... more 2. La doctrina (o doctrinas) de la lucha contra la impunidad: 2.1. Introducción; 2.2. El concepto de "impunidad" y los elementos constitutivos de la doctrina de lucha contra la impunidad; 2.3. Las razones de la doctrina contra la impunidad; 2.4. Balance; 3. Elementos permanentes; 4. La doctrina del "derecho de la víctima al castigo del autor": 4.1. Introducción: derechos de las víctimas y deberes de los Estados; 4.2. ¿Derechos de las víctimas al castigo de los autores?; 4.3. Consideraciones de Derecho español; 4.4. Precisiones finales sobre el concepto de "víctima" y sus "derechos"
Suicidio alemán y “duelo americano”
Indret: Revista para el Análisis del Derecho, 2018
En diciembre de 2015 entró en vigor el texto actual del § 217 del Código penal alemán, 1 que tipi... more En diciembre de 2015 entró en vigor el texto actual del § 217 del Código penal alemán, 1 que tipifica el favorecimiento comercial del suicidio de otro. Dada la tradición jurídico-penal alemana, en la que no es delito la inducción y auxilio al suicidio, la introducción del nuevo delito debe enmarcarse en el debate público sobre los límites del suicidio asistido en contextos eutanásicos. La legalización y generalización de la práctica comercial del auxilio al suicidio en países como, singularmente, Suiza condujo al legislador alemán a esta toma de posición. Según era de esperar, antes y después de la promulgación del § 217 StGB han tenido lugar las consabidas críticas de paternalismo estatal. 2 Críticas a las que, a su vez, cabe replicar. La promoción del auxilio al suicidio entre personas gravemente enfermas y la prestación empresarial de tal servicio por un precio más o menos módico puede parecer un negocio más. Pero la situación física y psíquica del pretendido cliente le distancia, en medida por determinar, del modelo del sujeto racional autónomo. En el contexto del delito de estafa nadie duda en hablar, a propósito de casos similares, de sujetos estructuralmente débiles y se les proporciona una protección especial. Parece que en cuestiones de vida o muerte las reservas deberían ser como mínimo las mismas. Pero dejemos el contexto eutanásico. Si se lee con calma, se observará que el tipo no se limita a estos supuestos. Precisamente estos últimos años, al hilo del caso ruso de la "Ballena Azul", han proliferado en los medios las referencias a páginas de internet desde las que se insta a adolescentes a realizar actos autolesivos y, finalmente, se les propone la forma de suicidarse. 3 Esos adolescentes que efectivamente se suicidaron no tenían por qué ser inimputables. Quizá estuvieran demasiado solos, o tristes, o frustrados: de nuevo, no el mejor contexto para ejercer esa magnífica autonomía del sujeto racional. En todo caso, se les indujo a suicidarse. Quizá muchos lectores piensen que el Derecho penal del Estado debe inhibirse de estos problemas. Yo pienso que no. Que el débil necesita la protección del Estado: y sí, a veces necesitamos que se nos ayude frente a nosotros mismos. Lo cierto es que, dando vueltas a estas cosas, me he acordado de un tema que hace meses que tenía en la cabeza. Resulta que en la segunda mitad del siglo XIX se puso relativamente de moda en Alemania y en Austria-Hungría una curiosa forma de suicidio: el llamado "duelo americano" (amerikanisches Duell). El nombre engaña doblemente. Por un lado, porque según las fuentes centroeuropeas de la época, la moda no venía de Estados Unidos. Por otro lado, y sobre todo, 1 El § 217 sanciona al que, con la intención de favorecer el suicidio de otro, le proporciona comercialmente la ocasión para ello. § 217 StGB: Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung: (1) Wer in der Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmäßig die Gelegenheit gewährt, verschafft oder vermittelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Als Teilnehmer bleibt straffrei, wer selbst nicht geschäftsmäßig handelt und entweder Angehöriger des in Absatz 1 genannten anderen ist oder diesem nahesteht. 2 Paradigmático, DUTTGE, «Die "geschäftsmäßigeSuizidassistenz" (§ 217 StGB): Paradebeispiel für illegitimen
Los Conocimientos Extraprocesales De Los Jueces
Universitat Pompeu Fabra, 2019
Hace unos días, el profesor Ricardo Robles nos remitió a los miembros del área de Derecho penal d... more Hace unos días, el profesor Ricardo Robles nos remitió a los miembros del área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra un interesante dictamen de la Comisión de Ética judicial del Consejo General del Poder Judicial. 1 El dictamen versa en realidad sobre un problema que no es de ética, sino más bien de configuración de la posición jurídica del juez. Su objeto es la relevancia de los conocimientos especiales. Al respecto, cabe sostener tres posiciones de partida: (i) que es obligatorio integrarlos en la posición jurídica del juez; (ii) que está prohibido integrarlos 2 en la posición jurídica del juez; y (iii) que no es obligatorio integrarlos, pero tampoco está prohibido-en definitiva, que se pueden integrar-. De ellas, como se verá, el dictamen parece inclinarse por la posición (ii), aunque en mi opinión no está nada claro que deba ser así. La consulta plantea el caso de un juicio laboral sobre invalidez, en el que el actor había manifestado-con la correspondiente aportación documental probatoria-la concurrencia de una lesión dorsal/lumbar que le limitaba la capacidad de andar y, por ende, de realizar su trabajo habitual de albañil. Tras el juicio, y antes de dictar sentencia, el juez había coincidido con el actor en la estación de ferrocarril, observando que este caminaba normalmente. El dictamen, desde perspectivas de imparcialidad e independencia judicial, concluye que el juez que introduce en el proceso hechos de los que hubiere tenido conocimiento extraprocesal vulnera principios y reglas procesales. Por tanto, debe tratar de abstenerse. Ahora bien, si no existiera causa legal de abstención debe tener presente su obligación de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión. En suma, debe prescindir en la valoración probatoria del conocimiento de los hechos que haya obtenido fuera del proceso. Todo eso, aparentemente, desde una perspectiva de "ética judicial". La posición básica del dictamen no es novedosa. Como intenté poner de relieve en un editorial de InDret hace algunos años, 3 TOMÁS DE AQUINO sostenía lo mismo. Y no en un caso menor, sino al reflexionar sobre si es lícito que el juez condene a muerte a quien sabe que es inocente, pero las pruebas muestran como culpable. La premisa del razonamiento del Aquinate es la siguiente: "No es lícito en ningún caso matar a un inocente". En su discusión, con todo, se plantea una objeción. En efecto, parece que, algunas veces, según el propio orden de la justicia "se ve uno obligado a matar al inocente; por ejemplo, cuando un juez, que debe juzgar según lo alegado, condena a muerte al que sabe que es inocente convicto, sin embargo, por falsos testigos (…). Luego puede alguien, sin cometer pecado, matar al inocente". Ahora bien, pese a esta apariencia, debe concluirse que: "3. El juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente, debe examinar a éstos con mayor diligencia, para encontrar ocasión de librar al inocente, como lo hizo 1 Dictamen (Consulta 1/2019), de 8 de abril de 2019. 2 Es decir, que es obligatorio no integrarlo. 3 Publicado luego en SILVA SÁNCHEZ, En busca del Derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito y de la pena, 2015, pp. 171 ss.
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
En español, ya Pérez Sanzberro, Reparación y conciliación en el sistema penal ¿Apertura de una nu... more En español, ya Pérez Sanzberro, Reparación y conciliación en el sistema penal ¿Apertura de una nueva vía?, 1999, passim; véase también Perlin, Can Restorative Justice Be of Value in Forensic Cases? Perspectives of a Lawyer and a Psychologist, 2014, accessible en http://ssrn. com/abstract=2512890 5 Stehr, Vom sozialen Frieden zur individuellen Schuld (und zurück), en: Ochmann/Schmidt-Semisch/Temme (Hrsg.), Healthy Justice. Überlegungen zu einem gesundheitsförderlichen Rechtswesen, 2016, pp. 11 y ss. 6 Esto es, ciertos delitos patrimoniales o delitos imprudentes, para los cuales ya existen en muchos países mecanismos intra-o extraprocesales para establecer acuerdos reparatorios que dan lugar al sobreseimiento condicionado del procedimiento. 7 En esta medida, entiendo que mi pretensión no se ve afectada por la crítica de Noltenius, Kritische Anmerkungen zum Täter-Opfer-Ausgleich, GA 2007, pp. 518 y ss. a los procedimientos de conciliación entre autor y víctima. 8 Sobre la compatibilidad del perdón con la pretensión de que el autor sufra el castigo, Murphy, Forgiveness and Resentment, en: Murphy/ Hampton, Forgiveness and Mercy, 1988, p. 33. 9 Incluso desde perspectivas de psicología social. 10 Por su dimensión política, o politizada, así como por su complejidad intrínseca, quedan fuera del alcance de este texto los casos de amnistías, así como los de la genéricamente denominada "superación del pasado" y justicia transicional, supuestos paradigmáticos de la justicia restaurativa. Sobre ello, por muchos, Neumann/Prittwitz/Abrão (Hrsg.), Transitional Justice. Das Problem gerechter strafrechtlicher Vergangenheitsbewältigung, 2013.
Objektive Zurechnung und Rechtfertigungsgründe. Versuch einer Differenzierung
Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag am 1. November 2014, 2014
Aspectos de la política ciminal en las …, 2006
Valencia, tirant lo blanch, 2020, pp. 785-799.
ExLibris 19 Recensión a Michael PAWLIK, Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad. So... more ExLibris 19 Recensión a Michael PAWLIK, Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad. Sobre la legitimación de la pena estatal (trad. de Ricardo Robles Planas, Nuria Pastor Muñoz e Ivó Coca Vila), Atelier, Barcelona, 2019 (102 págs.) (= Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, 106 págs.) Jesús-María Silva Sánchez Universitat Pompeu Fabra Han transcurrido solo unos pocos meses desde que apareciera en InDret la recensión del libro de Michael PAWLIK, Normbestätigung und Identitätsbalance, 2017 (a cargo de MAÑALICH, InDret, (2), 2019, ExLibris, pp. 25 ss.). Ahora damos cuenta de la publicación de su versión española, cuya elaboración ha corrido a cargo de los profesores ROBLES, PASTOR y COCA. Ello no pretende solo celebrar la iniciativa, alabando el esfuerzo invertido en un libro bello y difícil, así como el éxito alcanzado. Tampoco, subrayar la loable empresa de editar el libro simultáneamente en Bogotá y en Barcelona. Además de todo ello, se trata también de mostrar algunas dimensiones de lectura adicionales a las subrayadas en la muy ilustrada recensión de Juan Pablo MAÑALICH al original alemán. Un eventual lector se planteará, para empezar, qué tienen que ver entre sí las dos partes del título del libro. El sentido de la primera ha adquirido ya una cierta carta de naturaleza en Derecho penal. Sabemos que un importante sector de la doctrina entiende que el sentido del actuar punitivo es precisamente confirmar la norma desestabilizada por el actuar delictivo. Pero poco o nada sabemos-la mayoría (por lo que sé, la primera vez que se alude a ello es PAWLIK, «Vom Nutzen der Philosophie für die Allgemeine Verbrechenslehre», GA, 2014, pp. 369 ss., 370-371; en general, en ese artículo aparecen ya prefiguradas algunas de las ideas del libro objeto de esta recensión)-del segundo: ¿qué es el "equilibrio en la identidad" (HENRICH)? Como PAWLIK se empeña en exponer a partir de la página 81, este describe el polo opuesto a la disociación, a la ruptura antropológica. En efecto, la ruptura interior constituye el riesgo que la creciente fragmentación de los roles-la diversidad de "tarjetas de visita" (DESCOMBES)-entraña para la integridad personal de cada ser humano. Así que equilibrio en la identidad significa, ni más ni menos, unidad de vida (p. 83). Esta, por su parte, constituye tanto una autoexigencia normativa como una necesidad psíquica. Por eso debe constituir el horizonte de las acciones de cualquier agente, sea cual sea el contexto en el que obre en cada momento. Pero ¿qué tiene esto que ver con la confirmación de la norma? Se reconocerá que la cosa tiene algo de misterio… Como dice PAWLIK en la introducción a la traducción española de su libro, este versa sobre "el actuar en sus distintas formas de aparición, como actuar cotidiano, actuar criminal, actuar punitivo y actuar argumentativo" (p. 9). ¿Y qué es actuar? Lo propio de la acción como fenómeno humano es que en ella nos distanciamos de nuestros impulsos y ejercemos la libertad de voluntad con base en razones. La libertad de voluntad, por su parte, no es un hecho biológico, sino el producto de una atribución cultural, cuyos presupuestos pueden graduarse en función de los distintos contextos de acción (escuela, sociedad, etc.). Ahora bien, en todo caso, a quien se le atribuye libertad de voluntad se le garantiza asimismo libertad de acción, haciéndole responsable reactivamente (p. 18).
Este trabajo parte de la distinción de tres ámbitos de actividad intelectual de la dogmática del ... more Este trabajo parte de la distinción de tres ámbitos de actividad intelectual de la dogmática del Derecho penal. Consiguientemente, distingue tres clases básicas de enunciados: analíticos, normativos e interpretativos. A continuación, critica el reduccionismo del ámbito de la dogmática inherente al cientificismo, al formalismo y al "democratismo", que pretenden excluir de aquel a los enunciados valorativos. Pone de relieve la ineludible necesidad de enunciados normativos -de asignación de sentido, de valoración y de imputación-en la dogmática del Derecho penal. Establece las bases de la racionalidad de los enunciados normativos y concluye con sendas críticas al legalismo y al decisionismo valorativo. Der Aufsatz geht davon aus, dass drei Bereiche der intellektuellen Tätigkeit der Strafrechtsdogmatik unterschieden werden müssen. Folglich werden drei grundlegende Klassen von Aussagen unterschieden: die analytischen, die normativen sowie die interpretativen. Szientizismus, Formalismus und "Demokratismus", die die Wertaussagen aus dem Bereich der Dogmatik ausschließen wollen, werden kritisiert. Die unausweichliche Notwendigkeit normativer Aussagen -der Sinngebung, der Bewertung und der Zuschreibung-in der Dogmatik des Strafrechts wird unterstrichen. Die Grundlagen der Rationalität der normativen Aussagen werden festgelegt. Die Arbeit macht Schluss mit einer Kritik des Legalismus sowie des Wertdezisionismus.
En diciembre de 2015 entró en vigor el texto actual del § 217 del Código penal alemán, 1 que tipi... more En diciembre de 2015 entró en vigor el texto actual del § 217 del Código penal alemán, 1 que tipifica el favorecimiento comercial del suicidio de otro. Dada la tradición jurídico-penal alemana, en la que no es delito la inducción y auxilio al suicidio, la introducción del nuevo delito debe enmarcarse en el debate público sobre los límites del suicidio asistido en contextos eutanásicos. La legalización y generalización de la práctica comercial del auxilio al suicidio en países como, singularmente, Suiza condujo al legislador alemán a esta toma de posición. Según era de esperar, antes y después de la promulgación del § 217 StGB han tenido lugar las consabidas críticas de paternalismo estatal. 2 Críticas a las que, a su vez, cabe replicar. La promoción del auxilio al suicidio entre personas gravemente enfermas y la prestación empresarial de tal servicio por un precio más o menos módico puede parecer un negocio más. Pero la situación física y psíquica del pretendido cliente le distancia, en medida por determinar, del modelo del sujeto racional autónomo. En el contexto del delito de estafa nadie duda en hablar, a propósito de casos similares, de sujetos estructuralmente débiles y se les proporciona una protección especial. Parece que en cuestiones de vida o muerte las reservas deberían ser como mínimo las mismas. Pero dejemos el contexto eutanásico. Si se lee con calma, se observará que el tipo no se limita a estos supuestos. Precisamente estos últimos años, al hilo del caso ruso de la "Ballena Azul", han proliferado en los medios las referencias a páginas de internet desde las que se insta a adolescentes a realizar actos autolesivos y, finalmente, se les propone la forma de suicidarse. 3 Esos adolescentes que efectivamente se suicidaron no tenían por qué ser inimputables. Quizá estuvieran demasiado solos, o tristes, o frustrados: de nuevo, no el mejor contexto para ejercer esa magnífica autonomía del sujeto racional. En todo caso, se les indujo a suicidarse. Quizá muchos lectores piensen que el Derecho penal del Estado debe inhibirse de estos problemas. Yo pienso que no. Que el débil necesita la protección del Estado: y sí, a veces necesitamos que se nos ayude frente a nosotros mismos. Lo cierto es que, dando vueltas a estas cosas, me he acordado de un tema que hace meses que tenía en la cabeza. Resulta que en la segunda mitad del siglo XIX se puso relativamente de moda en Alemania y en Austria-Hungría una curiosa forma de suicidio: el llamado "duelo americano" (amerikanisches Duell). El nombre engaña doblemente. Por un lado, porque según las fuentes centroeuropeas de la época, la moda no venía de Estados Unidos. Por otro lado, y sobre todo, 1 El § 217 sanciona al que, con la intención de favorecer el suicidio de otro, le proporciona comercialmente la ocasión para ello. § 217 StGB: Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung: (1) Wer in der Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmäßig die Gelegenheit gewährt, verschafft oder vermittelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Als Teilnehmer bleibt straffrei, wer selbst nicht geschäftsmäßig handelt und entweder Angehöriger des in Absatz 1 genannten anderen ist oder diesem nahesteht. 2 Paradigmático, DUTTGE, «Die "geschäftsmäßigeSuizidassistenz" (§ 217 StGB): Paradebeispiel für illegitimen
En Malum passionis 1 dediqué un capítulo a la delincuencia de la pobreza, que es uno de los retos... more En Malum passionis 1 dediqué un capítulo a la delincuencia de la pobreza, que es uno de los retos esenciales de los Estados de derecho de nuestro tiempo. Muy distintas de ella son la delincuencia de la protesta y la delincuencia de motivación socio-política. 2 Aunque también estos dos últimos grupos de delitos pueden traer causa de situaciones de exclusión social, con frecuencia se plantean más bien como reacciones a una supuesta "exclusión política". Es decir, a supuestos déficits representativos del sistema democrático formal. Parece claro, por tanto, que nos hallamos también aquí ante retos en ascenso, como consecuencia de la progresiva ruptura de los consensos sociales y políticos básicos en nuestros Estados de derecho. El fenómeno más frecuente de la delincuencia de la protesta es, probablemente, el de los cortes de vías públicas llevados a cabo por grupos humanos con alguna motivación socio-política. Esos cortes de vías públicas producen como efecto inmediato la lesión de la libertad ambulatoria de terceros (los automovilistas o peatones). Sin embargo, determinados sectores doctrinales y jurisprudenciales sostienen el carácter justificado de esos hechos por realizarse en el ejercicio legítimo de un derecho. 3 La aceptación de esta línea argumental requiere, en primer lugar, la especificación de cuál es el derecho que se ejerce en estos casos. Algunos autores aluden a la libertad de expresión. 4 Pero esta puede ejercerse sin necesidad de interrumpir la circulación de vehículos por la calzada o por la carretera. En realidad, ni la libertad de expresión, ni la de reunión, ni la de manifestación conllevan necesariamente la afectación de la libertad ambulatoria ajena. Es cierto que el derecho de manifestación puede implicar tal afectación en algunos casos. Ahora bien, para llevar a cabo una adecuada ponderación de los derechos en conflicto se suele dar precisamente un sistema de autorización como el que, por ejemplo, existe en España. El problema viene dado, entonces, por los casos en que se produce una manifestación no autorizada que genera la reiteradamente aludida lesión de la libertad ambulatoria de 1 SILVA SÁNCHEZ, Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal, 2018. 2 Piénsese, por ejemplo, en el fenómeno de la guerrilla revolucionaria, que ya se encuentra en el límite con la guerra civil, si es que no llega a alcanzarlo. 3 SAN (secc. 1ª) 31/2014, de 7 de julio (caso asedio al Parlament, 14 de junio de 2011); voto particular del magistrado D. Perfecto Andrés Ibáñez a la STS 161/2015, de 17 de marzo. En la doctrina, por ejemplo, PAREDES CASTAÑÓN, «Tipicidad y atipicidad en el delito de coacciones a parlamentarios (art. 498 CP). Comentario sobre el caso "Aturem el parlament"», en BACIGALUPO SAGGESE et al. (eds.), Estudios de Derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo, 2016, pp. 1233 ss. 4 Paradigmáticamente, GARGARELLA, «Cómo argumentar (y sobre todo cómo no hacerlo) frente a situaciones de conflicto social. La doctrina argentina frente a la protesta», en EL MISMO, El derecho a la protesta. El primer derecho, 2005, pp. 72 ss.; EL MISMO, Carta abierta sobre la intolerancia: apuntes sobre derecho y protesta, 2006, pp. 22 ss.; EL MISMO, «Un diálogo sobre la ley y la protesta social», Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, (61), 2008, pp. 27 ss.
El gobierno de la región belga de Flandes venía autorizando anualmente, con ocasión de la Fiesta ... more El gobierno de la región belga de Flandes venía autorizando anualmente, con ocasión de la Fiesta musulmana del Sacrificio, que la matanza ritual de animales-excepcionalmente numerosa en esas fechas-tuviera lugar no sólo en los mataderos permanentes sino también en mataderos temporales habilitados a tal efecto. Sin embargo, en 2014 anunció que dejaría de hacerlo, por interpretar que ello se oponía al Reglamento CE 1099/2009, de 24 de septiembre, relativo a la protección de animales en el momento de la matanza. Por lo tanto, el sacrificio ritual de animales tendría que realizarse-también durante la Fiesta-en los mataderos autorizados de forma ordinaria. Diversas asociaciones musulmanas impugnaron la decisión ante los tribunales belgas, sosteniendo que ello impedía sacrificar de modo ritual todos los animales precisos para la Fiesta y argumentando desde la perspectiva del derecho a la libertad religiosa. Este, como es sabido, se halla reconocido tanto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (del Consejo de Europa) y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales (de la Unión Europea) como en las constituciones nacionales. El tribunal de Bruselas, competente para conocer del asunto, planteó por su parte una cuestión prejudicial europea relativa a la aplicación del Reglamento. Esta ha sido resuelta por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de mayo de 2018 (C-426/16), que ha declarado la conformidad de dicho Reglamento con el derecho fundamental a la libertad religiosa. El Reglamento CE 1099/2009, de 24 de septiembre, establece en su artículo 4.1 que los animales se matarán únicamente previo aturdimiento. Ahora bien, en el art. 4.4 añade que "en el caso de animales que sean objeto de métodos particulares de sacrificio prescritos por ritos religiosos, no serán de aplicación los requisitos del apartado 1, a condición de que el sacrificio se lleve a cabo en un matadero". Desde el punto de vista de la dogmática del delito de maltrato de animales, el Reglamento incide sobre dos instituciones jurídico-penales. Por un lado, establece un espacio de riesgo permitido. Quienes maten animales para la producción de carne previo aturdimiento de estos no realizan una conducta típica de maltrato de animales, aunque de ello se derive un resultado de sufrimiento para ellos. 1 1 El espacio de riesgo permitido en la matanza de animales es más amplio. Por lo demás, existe también un espacio de adecuación social. A tal efecto, es necesario tener presente lo que indican los Considerandos 15 y 16 del Reglamento. (15): "El Protocolo nº 33 subraya también la necesidad de respetar las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a los ritos religiosos, las tradiciones culturales y el patrimonio regional al formular y aplicar las políticas comunitarias en materia de agricultura y mercado interior, entre otras. Por tanto, procede excluir los acontecimientos culturales del ámbito de aplicación del presente Reglamento cuando el cumplimiento de los requisitos sobre bienestar animal afecte a la propia naturaleza del acontecimiento en cuestión". Y (16): "Por otro lado, las tradiciones culturales hacen referencia a un modelo de pensamiento, acción o comportamiento heredado, establecido o consuetudinario que incluye de hecho el concepto de algo
La vigencia efectiva del Derecho penal presupone la existencia de una comunidad política. La atri... more La vigencia efectiva del Derecho penal presupone la existencia de una comunidad política. La atribución de responsabilidad y la imposición de la pena adquiere, en cambio, un sentido diverso cuando un hecho lesivo de bienes jurídico-penales ajenos (individuales o colectivos) tiene lugar en contextos en los que tal comunidad no existe todavía o en los que ésta ya no existe. Al no existir todavía-o ya no existir-un marco común de referencia, cabe que la comunidad a la que pertenece el autor califique su acto como permitido, debido o incluso como meritorio (heroico). En cambio, la comunidad a la que pertenece la víctima-o, en su caso, la comunidad titular de los intereses supraindividuales lesionados-lo calificará como delictivo. Las leyes penales extraterritoriales-sobre todo las que se basan en el principio de personalidad pasiva o en el principio de protección-expresan, en mayor o menor medida, las tensiones inherentes a la pretensión de aplicar Derecho penal en ausencia de una comunidad. De ahí que, para los casos en los que-además-exista un grave conflicto entre dos comunidades políticas, haya constituido un progreso (expresivo del intento de construir una cierta meta-comunidad) el acuerdo sobre la calificación de las conductas lesivas en general como actos de guerra tout court, o como actos de guerra civil, que sólo excepcionalmente-por incumplir el Derecho de los conflictos armados-pueden calificarse de crímenes de guerra. El problema puede ser distinto en aquellos contextos en los que la comunidad existe, pero sólo de modo incipiente-como sucede en el ámbito del Derecho penal internacional-; pero en estas líneas no se hará referencia a ellos. Interesan ahora aquellos casos en los que una comunidad se halla, en alguna medida, fracturada; o aquellos en los que una comunidad se halla en trance de fractura total. En realidad, toda comunidad mínimamente compleja se halla, en alguna medida, permanentemente fracturada. Expresión paradigmática de esta fractura son los delitos cometidos en virtud de una convicción o de un deber de conciencia compartidos en un grupo social intracomunitario. RADBRUCH llegó a señalar que, en tales casos, el Derecho positivo deja de poseer autoridad moral-o la tiene limitada a la que se deriva de la función de proporcionar orden y seguridad-quedando reducido por lo demás a mero mecanismo de coacción. Siendo así las cosas, no cabría hablar ni de retribución ni de resocialización como fines de la pena impuesta al sujeto, pues éstas presuponen una superioridad moral del Estado punitivo sobre el delincuente. Muchas veces, ni siquiera tendría sentido la prevención general negativa, en la medida en que incluso el martirio puede ser tentador para el delincuente potencial-el caso de los terroristas suicidas es paradigmático, pero cabe pensar en otros martirios de menor intensidad-. Como es sabido, la conclusión de RADBRUCH acerca de la respuesta punitiva adecuada para el delincuente por convicción (un concepto en el que, más allá de los casos de deberes de conciencia, integra al delincuente político y social) es sorprendentemente simplista: a su juicio, una posición relativista requiere un Derecho penal especial para el autor por convicción. En concreto, lo que procede es inocuizarlo mediante un internamiento de naturaleza muy distinta
Hace unos días, el profesor Ricardo Robles nos remitió a los miembros del área de Derecho penal d... more Hace unos días, el profesor Ricardo Robles nos remitió a los miembros del área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra un interesante dictamen de la Comisión de Ética judicial del Consejo General del Poder Judicial. 1 El dictamen versa en realidad sobre un problema que no es de ética, sino más bien de configuración de la posición jurídica del juez. Su objeto es la relevancia de los conocimientos especiales. Al respecto, cabe sostener tres posiciones de partida: (i) que es obligatorio integrarlos en la posición jurídica del juez; (ii) que está prohibido integrarlos 2 en la posición jurídica del juez; y (iii) que no es obligatorio integrarlos, pero tampoco está prohibido-en definitiva, que se pueden integrar-. De ellas, como se verá, el dictamen parece inclinarse por la posición (ii), aunque en mi opinión no está nada claro que deba ser así. La consulta plantea el caso de un juicio laboral sobre invalidez, en el que el actor había manifestado-con la correspondiente aportación documental probatoria-la concurrencia de una lesión dorsal/lumbar que le limitaba la capacidad de andar y, por ende, de realizar su trabajo habitual de albañil. Tras el juicio, y antes de dictar sentencia, el juez había coincidido con el actor en la estación de ferrocarril, observando que este caminaba normalmente. El dictamen, desde perspectivas de imparcialidad e independencia judicial, concluye que el juez que introduce en el proceso hechos de los que hubiere tenido conocimiento extraprocesal vulnera principios y reglas procesales. Por tanto, debe tratar de abstenerse. Ahora bien, si no existiera causa legal de abstención debe tener presente su obligación de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión. En suma, debe prescindir en la valoración probatoria del conocimiento de los hechos que haya obtenido fuera del proceso. Todo eso, aparentemente, desde una perspectiva de "ética judicial". La posición básica del dictamen no es novedosa. Como intenté poner de relieve en un editorial de InDret hace algunos años, 3 TOMÁS DE AQUINO sostenía lo mismo. Y no en un caso menor, sino al reflexionar sobre si es lícito que el juez condene a muerte a quien sabe que es inocente, pero las pruebas muestran como culpable. La premisa del razonamiento del Aquinate es la siguiente: "No es lícito en ningún caso matar a un inocente". En su discusión, con todo, se plantea una objeción. En efecto, parece que, algunas veces, según el propio orden de la justicia "se ve uno obligado a matar al inocente; por ejemplo, cuando un juez, que debe juzgar según lo alegado, condena a muerte al que sabe que es inocente convicto, sin embargo, por falsos testigos (…). Luego puede alguien, sin cometer pecado, matar al inocente". Ahora bien, pese a esta apariencia, debe concluirse que: "3. El juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente, debe examinar a éstos con mayor diligencia, para encontrar ocasión de librar al inocente, como lo hizo 1 Dictamen (Consulta 1/2019), de 8 de abril de 2019. 2 Es decir, que es obligatorio no integrarlo. 3 Publicado luego en SILVA SÁNCHEZ, En busca del Derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito y de la pena, 2015, pp. 171 ss.
Die Deutsche Nationalbib1iothek verze ichnet diese Publi kation in der Deutschen Nationalbibliogr... more Die Deutsche Nationalbib1iothek verze ichnet diese Publi kation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d nb.de abrufbar.
El Derecho penal económico de nuestro tiempo tiene que afrontar tres retos: (i) reelaborar la dif... more El Derecho penal económico de nuestro tiempo tiene que afrontar tres retos: (i) reelaborar la diferencia entre organizaciones lícitas e ilícitas; (ii) integrar una teoría del comportamiento humano, en especial en organizaciones, diversa de la doctrina del sujeto racional egoísta; y (iii) reconsiderar las premisas políticas que dieron lugar a su desmesurada expansión a finales del siglo XX. 2 Organización Resulta perfectamente posible la comisión de delitos económicos por parte de agentes individuales no integrados en organización alguna, por elemental que esta sea. Pero ello es muy infrecuente. En realidad, lo cierto es que el delito económico suele ser cometido en organizaciones lícitas e ilícitas, administraciones públicas y entidades privadas. El caso que aquí interesa es, fundamentalmente, el de las organizaciones lícitas que adoptan una personalidad jurídica propia y operan de modo permanente en el mercado. Con independencia de cuál sea la forma de su personalidad jurídica-esto es, la de una o varias sociedades mercantiles, asociaciones civiles o fundaciones-aquéllas son comúnmente denominadas empresas. La naturaleza pública, mixta o privada del capital de las respectivas personas jurídicas, da lugar a algunas diferencias de tratamiento jurídico-penal, pero eso es ahora una cuestión secundaria. En cambio, sí es determinante-aunque en absoluto fácil-la distinción entre organizaciones económicas lícitas e ilícitas. Ciertamente, existen muchos casos claros de empresas lícitas, con independencia de que en ellas pueda producirse episódicamente la comisión de un delito. Una empresa en la que se cometen uno o varios delitos no es todavía una empresa delictiva. Asimismo, existen casos claros de organizaciones económicas ilícitas: estas son las empresas criminales, integradas en la estructura de organizaciones criminales más amplias. Pero no puede negarse la existencia de zonas grises. Así, en todo el espectro de las empresas cuya forma de ejercer la actividad económica conlleva-en mayor o menor medida-la comisión de delitos. Estas son, por ejemplo, aquellas que sistemáticamente proceden a pagar sobornos a funcionarios para la adquisición de sus productos o la contratación de sus servicios por parte de las administraciones públicas. No está claro cómo valorar la medida de la actividad delictiva llevada a cabo desde una empresa con el fin de caracterizarla como organización criminal o bien como organización (todavía) lícita. Una posibilidad es atender al monto de la facturación obtenida mediante actividades ilícitas, requiriendo un porcentaje de cierta entidad. Pero seguramente debe atenderse a otros criterios, sean estos de naturaleza estructural o teleológica. En realidad, los diversos ordenamientos legales nacionales, obligados por los tratados internacionales, consideran organización criminal a toda aquella agrupación estable de personas con división funcional del trabajo ordenada a la comisión de delitos. El concepto de organización criminal es, por tanto, teleológico. Con todo, parece que a ello se está añadiendo una perspectiva nueva, de naturaleza estructural. Según esta, toda empresa caracterizada por un estado permanente de absoluto noncompliance-es decir, de rechazo absoluto a la adopción de cualesquiera medidas de prevención de delitos-podría ser caracterizada como una organización cuasi-criminal. Así las cosas, se suscita una cuatriparticipación fundamental: (i) La empresa económica en la que se produce una división del trabajo con fines delictivos. Esta es una organización criminal. (ii) La empresa económica en la que, existiendo un riesgo serio de comisión de delitos por parte de sus cargos orgánicos, directivos, empleados o colaboradores, no se adopta medida organizativa alguna para garantizar el cumplimiento de las normas penales por parte de estos. Si no se adoptan medidas-o estas son puramente cosméticas-se trata aquí de una "desorganización criminal" (sit venia verbo). En ella no se produce sólo la atribución de responsabilidad penal por los hechos delictivos cometidos por sus integrantes, sino también una adicional consideración de la propia empresa como cuasi-organización criminal. En realidad, la previsión de las "penas" de disolución y de intervención judicial para las personas jurídicas da cuenta parcialmente de este fenómeno. (iii) La empresa económica en la que se adoptan medidas de cumplimiento normativo, pero estas son ex ante insuficientes. Esta constituye el paradigma de empresa susceptible de ser hecha responsable penalmente por los delitos cometidos por sus cargos orgánicos, directivos, empleados y colaboradores. Naturalmente, ello tendrá lugar de modo adicional a la hipotética responsabilidad de las personas físicas. (iv) En la empresa con medidas de cumplimiento ex ante idóneas sólo responden las personas físicas a las que cabe atribuir individualmente los delitos concretamente cometidos. 3 Sesgos cognitivos y déficits volitivos
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema... more No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal).
DE DOCUMENTACIÓN JUDICIAL No está permitida la reproducción total o pardal de este libro, ni su t... more DE DOCUMENTACIÓN JUDICIAL No está permitida la reproducción total o pardal de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio. ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. © CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL CI Marqués de la Ensenada, 8 -28071 MADRID Ley 45/2003 Y la voluntad de impedir la existencia de embriones sobrantes. 3. La regulación de la fecundación de óvulos con fm distinto de la procrea ción. 4. Balance.
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright», ba... more Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografta y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.
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