Essai sur la gratuité en droit privé

References (604)

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2. Paris, Sirey, 1941 -J.-J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l'acte à titre gratuit, préf. J. Maury, LGDJ, 1955 -J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Université Libre de Bruxelles, Institut de sociologie, 1960 -F. GRUA, L'acte gratuit en droit commercial, Th. Paris I, 1978 -D. BELLAICHE, La gratuité en droit des affaires,Th. Paris II, 1999 -V. ZALEWSKI, Familles, devoirs et gratuité, L'Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2004 -C. LEBORGNE-INGELAERE, La gratuité en droit social, Essai sur le régime juridique du travail gratuit, Th. Lille II, 2005.
3. S. GODELUCK, Le boom de la netéconomie, Comment internet bouleverse les règles du jeu économique, préf. J.-M. Billaut, La Découverte, 1999. 152. La distinction du titre gratuit et du titre onéreux, qui apparaît expressément en matière de contrats, est une dichotomie, une division entre deux catégories : celle des contrats de bienfaisance, visés par l'article 1105 du Code civil, et celle des contrats onéreux de l'article 1106. Nous avons vu que cette distinction reposait sur un critère technique : sont gratuits les contrats par lesquels une seule des parties fournit à l'autre une prestation objective ; sont onéreux ceux par lesquels les parties se fournissent réciproquement des prestations objectives. La question de l'intérêt de l'acteur doit-elle être prise en considération relativement à cette distinction ? Elle permettrait d'affirmer l'insuffisance du critère matériel, technique, de distinction entre le gratuit et l'onéreux.
4. D'un point de vue logique, cette dernière proposition doit pourtant être écartée. Il n'existe, en effet, insistons-y, que deux branches à l'alternative : la gratuité et l'onérosité. Dans la mesure où cette distinction constitue une dichotomie, il ne peut y avoir qu'un seul critère distinctif. Si l'on devait utiliser deux critères de distinction (un critère technique, les flux de prestations objectives, et un « moral », l'intérêt), on devrait avoir non pas deux mais trois ou quatre catégories.
5. L'hypothèse de la gratuité intéressée doit donc être rattachée à l'une des deux branches de la distinction étudiée : gratuité ou onérosité. Si la qualification onéreuse a parfois pu être retenue, elle présente des inconvénients ( §1), au contraire de la qualification gratuite ( §2). §1 : LES INCONVÉNIENTS DE LA QUALIFICATION ONÉREUSE DES CONTRATS GRATUITS INTÉRESSÉS
6. Les contrats par lesquels une partie fournit un avantage à l'autre sans attendre de rémunération ne sont pas forcément désintéressés. Il se peut, au contraire, que l'acteur ait intérêt à rendre service sans recevoir de rémunération. Ainsi, il arrive fréquemment que des contrats présentés comme gratuits, comme le prêt à usage 275 , soient utilisés dans des rapports d'affaires. Le prêt de cuve des compagnies pétrolières aux pompistes de marque en est l'exemple le plus révélateur 276 ; mais ce contrat est également
7. R. FABRE, Le prêt à usage en matière commerciale, RTD Com. 1977, p.193.
8. F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, n°605. Si, comme le relèvent ces auteurs, les prêts à usage accordés par des professionnels sont des contrats d'intérêt commun, intéressés, « ils sont encore des prêts ».
9. P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil, contrats spéciaux, Litec, 4 ème éd., 2004, n°345.
10. Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, Defrénois, 2 ème éd. refondue, 2005, n°912.
11. J. HUET, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 2 ème éd., 2001, n° 33145.
12. A. BÉNABENT, Les contrats spéciaux civils et comerciaux, 7 ème éd., 2006, n°737.
13. P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, n°505.
14. P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. et loc. cit. prestations objectives peuvent, sauf rares exceptions 505 , faire l'objet d'actes gratuits ou d'actes onéreux. Il est donc utile de distinguer les actes juridiques d'organisation de l'échange des prestations dont ils organisent la fourniture. Or, lorsqu'un acte juridique est nommé par référence à la prestation qu'il est censé organiser, il arrive qu'on lui donne le nom de la prestation, ce qui crée la confusion. Les meilleurs exemples pour comprendre ce qui précède nous sont donnés par la remise de dette (1) et par la rente viagère (2).
15. 'objet d'une définition légale 506 , et n'est donc pas qualifiée de gratuite ou d'onéreuse. La seule qualification donnée par le Code civil à ce mode d'extinction des créances est celle de conventionnelle. Un temps débattue, certains estimant qu'une remise de dette étant une renonciation, elle pouvait être le résultat de la seule volonté du remettant 507 , cette qualification fait aujourd'hui l'unanimité en doctrine 508 .
16. L'accord du débiteur est donc nécessaire, mais son acceptation devrait pouvoir être déduite de son silence 509 , l'acte ayant lieu dans son intérêt exclusif. On se trouve là en présence d'un trait caractéristique de la gratuité : l'admission d'un consentement par le silence de la part du bénéficiaire exclusif de l'acte. Cela veut-il dire que la remise de dette est toujours gratuite ? La gratuité de l'opération apparaît souvent, et c'est ainsi qu'elle est considérée comme une donation indirecte 510 , et qu'elle peut également être réalisée par voie testamentaire. Le créancier, en remettant sa créance, dispose d'un élément d'actif, et, par conséquent, 505 Voir infra, n°615 et s., l'exemple de la mise à disposition de la force de travail.
17. Y. PICOD, Rep. Civ. v° Remise de dette, 1997, n°1.
18. Y. PICOD, fasc. préc. ; Ph. SIMLER, J.Cl. Civ. art. 1282 à 1288, fasc. 105, 1997 ; J. FLOUR, J.-L.
19. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t. 3 : Le rapport d'obligation, Sirey, 4 ème éd., 2006, n° 472 s. ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, Précis Dalloz, 9 ème éd., 2005, n° 1459 s.
20. Cf. Ph. SIMLER, fasc. préc. n° 5. Le caractère conventionnel de la remise de dette est logique sur le plan du parallélisme des formes et de l'article 1134 alinéa 2 du Code civil lorsque la créance remise a une source contractuelle : la créance est née de l'accord des parties, elle ne peut être éteinte que de ce même accord.
21. Civ. 1 ère , 5 avril 2005, Bull. civ. I, n°168.
22. Com. 2 déc. 1997, Bull. Civ. IV, n° 319 ; Defr. 1998, p. 477, art. 36782, note Chappert. Sur cette question, v. J. LAFOND, Incidences fiscales de la renonciation à usufruit, JCP N 1998, p. 1743.
23. S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance, élaboration d'un système rationnel des droits patrimoniaux, LGDJ, 1960.
24. F. ZÉNATI, Essai sur la nature juridique de la propriété. Contribution à la théorie du droit subjectif, Th. Lyon 3, 1981.
25. M. NICOD, Le formalisme en droit des libéralités, Th. Paris XII, 1996.
26. J.-F. MONTREDON, La désolennisation des libéralités, Th. Montpellier, préf. B. Teyssié, LGDJ, Bibl. Dr. Privé, t. 209, 1989, n°18 et s. -Sur la question des donations non solennelles, voir aussi M. DAGOT, Des donations non solennelles, JCP 2000.I.248-H. LÉCUYER, Des donations échappant au formalisme légal, Dr. et Patr. mai 2003, p. 92 et s. -I. NAJJAR, La validité des donations déguisées ou indirectes en droit français, D.1995, chr. 115.
27. G. RIPERT, Étude critique de la notion de libéralité, Cours de doctorat, Paris, 1930-1931, p. 113 et s. Pour une utilisation de cette théorie, voir H. LÉCUYER, chr. préc.
28. X. LAGARDE, Réflexions sur le fondement de l'article 931 du code civil, RTD Civ. 1997, p. 26 et s. L'auteur démontre doctement dans cette étude que l'acte notarié a pour objet d'assurer l'irrévocabilité des donations, ce qui va dans le sens d'une meilleure protection du donataire.
29. N. PETERKA, Les dons manuels, préf. P. Catala, LGDJ, Bibl. Dr. Privé, 2001, n°7.
30. H. MÉAU-LAUTOUR, La donation déguisée en droit civil français, Contribution à la théorie générale de la donation, préf. P. Raynaud, LGDJ, Bibl. Dr. Privé, t. CLXXXIV, 1985.
31. Selon cette conception, il ne pourrait y avoir de donation déguisée valable que si le « déguisement » est lui-même valide. Devraient alors être annulées les donations prenant la forme de ventes à vil prix (en ce sens, B. GARRIGUES, La contre-prestation du franc symbolique, RTD Civ. 1991, p. 459). Voir infra, n°395 et s.
32. A. PONSARD, Les donations indirectes en droit civil français, Sirey, 1946, p. 131.
33. F. GRUA, Les effets de l'aléa et la distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs, RTD civ. 1983, p. 263.
34. F. GRUA, art. préc.
35. F. GRUA, art. préc.
36. F. GRUA, art. préc. Voir cependant le maintien de cette distinction dans l'Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription issu du rapport CATALA, dont l'article 1102-3 énonce : « Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à procurer à l'autre un avantage qui est regardé comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit.
37. Il est aléatoire lorsque les parties, sans rechercher l'équivalence de la contrepartie convenue, acceptent une chance de gain ou de perte pour chacune ou certaines d'entre elles, d'après un événement incertain.
38. F. GRUA, art. préc.
39. N. KANAYAMA, De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir », Mélanges Christian Mouly, Litec, t. 2, p. 375-G. PIGNARRE, À la redécouverte de l'obligation de praestare, RTD Civ. 2001, p. 41.
40. P. ANCEL, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD Civ. 1999, p. 771-M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, préf. L. Aynès, Économica, 2002.
41. S. GRANDVUILLEMIN, Le statut de coopérative de commerçants détaillants : déclin ou renouveau ? JCP E 2003, 759. Parmi ces dernières, on retrouve des enseignes telles que Krys, Optic 2000, Intersport ou Système U.
42. M. HÉRAIL, fasc. préc., n°1. 723 ibid. n°7.
43. S. GRANDVUILLEMIN, Le statut de coopérative de commerçants détaillants : déclin ou renouveau ?, JCP E, 2003, 759. §1 : LA PORTÉE DE LA QUALIFICATION D'ACTE GRATUIT
44. libéralités, et, par conséquent, d'appliquer un régime juridique largement dérogatoire au droit commun. Il 'entreprise (2) ne peuvent, lorsqu'ils sont gratuits, aboutir à l'identification d'une libéralité. Pour évidente qu'elle puisse paraître, cette affirmation est pourtant, parfois, malmenée par la jurisprudence, à tort.
45. libéralités. Le premier, économique, repose sur les concepts d'enrichissement et d'appauvrissement : le service gratuit n'appauvrit pas le prestataire, qui peut seulement se prévaloir d'un manque à gagner, distinct de la perte qui caractérise la libéralité, pas plus qu'il n'enrichit le bénéficiaire, qui a seulement évité une dépense. Ceci dit, ce critère « économique » 743 semble, précisément, tout sauf économique. La distinction
46. M. BOITARD, op. cit., not. p. 185 et s.
47. M. BOITARD, op. cit. p. 106 et s. de l'appauvrissement et du manque à gagner n'est pas vraiment évidente, celle de l'enrichissement et de la dépense évitée est contestable. Travailler sans s'enrichir revient souvent, en réalité, à s'appauvrir. Économiquement, il est vrai d'affirmer que le temps est de l'argent. Par ailleurs, le service portant sur un bien aura souvent pour effet d'en augmenter la valeur, et, par conséquent, d'enrichir son propriétaire. Du reste, les décisions relatives à l'enrichissement sans cause admettent l'action de in rem verso lorsque l'appauvri a fourni un service gratuit à l'enrichi.
48. Critère juridique<>À ce critère économique douteux a donc été préféré un critère plus juridique : celui du droit réel 744 . Par la libéralité, un droit réel (ou un bien) est conféré au bénéficiaire. Le contrat de service gratuit, au contraire, ne lui octroie qu'un droit personnel 745 . En réalité, ce critère permet de mieux comprendre le précédent, et d'avoir une approche juridique des notions d'appauvrissement et d'enrichissement. Ainsi, le premier consiste en la sortie d'un bien de l'actif du disposant tandis que le second correspond à l'entrée d'un bien à l'actif du gratifié 746 . 439. Distinction du prêt à usage et des libéralités<> Dès lors, le prêt à usage, qui ne fait pas sortir le bien du patrimoine du prêteur, et qui, parallèlement, ne le fait pas entrer à l'actif de l'emprunteur, mais qui ne crée que des droits personnels, ne saurait être qualifié de donation 747 . Ce principe, communément admis, a pourtant pu être remis en cause.
49. M. BOITARD, op. cit. p. 108. il s'agit là de la conception classique du droit réel, selon laquelle le droit de propriété serait à classer dans cette catégorie. Pour une autre approche de la notion, selon laquelle le droit réel serait le droit sur la chose d'autrui, cf. F. ZENATI, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD Civ. 1993, p. 305.
50. A. NAQUET, note ss. Civ., 11 mai 1914, S.1920.1.297, cité par M. BOITARD, op. cit. p. 110, résumait bien ce critère juridique de la distinction. Pour ce dernier, la donation « suppose la dation d'une chose ou mieux d'un droit réel ou l'engagement d'effectuer cette dation...elle ne se confond pas avec les simples contrats de bienfaisance (mandat, dépôt, prêt à usage, cautionnement) qui, eux, n'impliquent pas mutation d'un droit réel ».
51. M. GRIMALDI, Droit civil. Libéralités, partages d'ascendants, Litec, 2000, n° 1001.
52. M. GRIMALDI, ibid.
53. Civ. 1 ère , 14 janv. 1997, Defr. 1997, art. 36650, p. 1136, note Malaurie ; Dr. et Patrimoine juill.-août 1998, p. 44, obs. Grimaldi ; RTD Civ. 1997, p. 480, obs. Patarin ; D. 1997, p. 607, note Barabé-Bouchard ; JCP 1998.I.133 obs. Le Guidec.
54. Historiquement, il semble que la première illustration de cette méfiance nous soit fournie par l'Ancien Testament, qui prohibe le prêt à intérêt à l'intérieur du peuple juif 796 .
55. L'Ancien droit romain, quant à lui, l'a, tout d'abord, admis par le biais du nexum. Ce de revendications d'ordre purement politique, l'allègement du régime du nexum faisait partie de leurs préoccupations. C'est ainsi que la Loi des XII Tables, en 450 avant Jésus-Christ, non seulement leur appliqua le jus civile, mais, en plus, limita les taux d'intérêt à un douzième du capital emprunté 800 . Suivirent des révoltes de plus en plus fréquentes de plébéiens hostiles aux conséquences plus que radicales des impayés, qui aboutit, en -326 à la loi Poetelia Papiria, portant abolition de l'exécution sur la personne. Cette loi faisait suite à deux autres, prohibitives : la loi Genucia (-342), qui interdisait purement et simplement le prêt à intérêt, et, peu de temps après, la loi Marcia, sanctionnant la précédente d'une manus injectio 801 à l'encontre du créancier qui aurait prêté à intérêt. Mais ces mesures « démagogiques 802 » restèrent sans effet. Cependant, on peut remarquer qu'elles constituent la première manifestation d'une hostilité à l'égard des intérêts.
56. Exode 22,25 ; Deutéronome, 23,20 et 23,21.
57. Le nom du contrat vient d'ailleurs du latin « nexus » qui signifie enchaîné.
58. J.-Ph. LÉVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Précis Dalloz, 1 ère édition, 2002, n° 441 s.
59. Il faut dire que le nexum se formait « par l'airain et la balance », c'est-à-dire par une cérémonie ressemblant à la mancipation. Or la mancipation avait pour fonction de transférer la propriété des choses importantes. Dès lors, certains auteurs considèrent que ce qui était mancipé lors de la formation du nexum n'était autre que la personne même de débiteur, qui devenait la propriété du prêteur, ce qui explique que l'enchaînement se fasse en dehors de tout jugement. Cf. J.-Ph. LÉVY et A. CASTALDO, op.cit. n°442.
60. Il y a, semble-t-il, un doute sur la périodicité de cet intérêt, plus connu sous le nom de fenus unciarium. Ainsi, on ne sait pas s'il s'agissait d'un douzième par an, ce qui équivaudrait à un taux de 8,33%, ou d'un douzième par mois, ce qui ferait un taux de 100% par an. Visiblement, cette dernière hypothèse semble plus vraisemblable, compte tenu de ce que les Romains avaient l'habitude d'exprimer leurs taux mensuellement et des taux généralement pratiqués dans les civilisations pré-monétaires (en ce sens, J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Université libre de Bruxelles, 1960, n° 161).
61. « Action de la loi qui permet à un créancier de mettre la main sur son débiteur récalcitrant, et, s'il ne paie pas, de l'enfermer dans sa prison privée, en attendant une issue dramatique : mise à mort peut-être, ou vente comme esclave » (J.-Ph. LÉVY et A. CASTALDO, op. cit. n° 455 note 2). Les auteurs notent qu'en accordant cette action au débiteur, la loi Marcia était d'une très grande sévérité. jurisprudence 815 . Cette pratique connut une relative bienveillance de la part des autorités. Le Roi décida de ne sanctionner que les intérêts trop élevés ; quant à l'Église, si elle condamnait toujours le prêt à intérêt, elle le pratiquait, notamment avec l'invention des Monts de Piété 816 .
62. Révolution : autorisation du prêt à intérêt<> Finalement, le principe de prohibition des intérêts ne fut aboli qu'à la Révolution, par un Décret de l'Assemblée Constituante du 3 octobre 1789. Si le prêt de consommation est supplétivement gratuit, c'est peut-être parce que la prohibition du prêt à intérêt était encore très récente en 1804. Du reste, l'anormalité des intérêts est un sentiment qui a perduré jusqu'à une époque récente. « Le bon prêteur est […] celui qui prête à un taux faible, voire gratuitement » 817 . Mais cette prohibition des intérêts, nous l'avons vu, venait surtout de réactions à des problèmes sociaux et de postulats religieux. En aucun cas, le prêt de consommation ne doit sa gratuité au fait qu'il serait, à la base, un contrat d'amis, au contraire de ce qui est généralement affirmé pour le mandat et le dépôt. B. La gratuité supplétive du mandat 495. Droit romain : un contrat gratuit entre amis<> Le mandat 818 était, avec la vente, le louage, et la société, l'un des quatre contrats consensuels du droit romain. Il se définissait comme « le contrat par lequel une personne charge de faire quelque chose dans la recevant à en rendre autant… S'il s'obligeait à en rendre plus, le contrat de prêt et l'obligation qui en naît ne seraient valables que jusqu'à concurrence de la somme ou de la quantité que l'emprunteur a reçue, le contrat pour le surplus serait nul et usuraire ».
63. M. BOITARD, Les contrats de services gratuits, th. Paris 1941, Sirey, pp. 48-49, citant Turgot : « La rigidité des lois a cédé à la force des choses : il a fallu que la jurisprudence modère dans sa pratique ses principes spéculatifs et l'on en est venu à tolérer ouvertement le prêt par billet, l'escompte et toute espèce de négociations d'argent entre commerçants : il en sera toujours de même toutes les fois que la loi défendra ce que la nature des choses rend nécessaire » (Rep. Dalloz de législ. et de jurisp., v° Prêt, t. XXXVI, p. 802).
64. Le premier fut créé à la fin du XV ème siècle à Orvieto. Pour pouvoir prêter à faible taux aux pauvres, il fallait emprunter, avec un taux moins élevé, pour pouvoir couvrir les frais. Cf. J.-Ph. LÉVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil, n° 462.
65. J. STOUFFLET, Propos non conformistes sur la protection du consommateur emprunteur, in Propos impertinents de droit des affaires, Mélanges en l'honneur de Christian Gavalda, Dalloz, 2001, p. 287.
66. Le terme vient du latin manum dare, donner la main, ce qui témoignerait de la confiance inhérente à ce contrat. En ce sens, Ph. PÉTEL, Le contrat de mandat, Dalloz, Connaissance du droit, 1994, p. 1. son intérêt une autre personne qui accepte gratuitement cette mission » 819 . Il était donc gratuit, et cette gratuité se justifiait par le fait qu'il était censé intervenir entre amis 820 . PAUL déduisait fermement cette gratuité de principe du lien d'amitié supposé des contractants, à travers un syllogisme pour le moins douteux dans sa résolution : « il n'y a de mandat que gratuit. En effet, il tire son origine des devoirs de l'amitié. Donc le salaire est contraire à un tel devoir. En effet, dès qu'intervient une somme d'argent, l'acte ressemble plutôt à un louage » 821 . 496. Le mandat en droit romain, équivalent gratuit du louage d'ouvrage<> Ce dernier point est important. En effet, le mandat était, en droit romain, l'équivalent gratuit du louage d'ouvrage, qui, lui, était onéreux. C'est ainsi que le mandat pouvait avoir pour objet, outre l'accomplissement d'actes juridiques pour autrui, l'accomplissement d'actes matériels 822 . Le fait de rendre un service à autrui moyennant rémunération entraînait, pour sa part, la qualification de louage d'ouvrage. Dès lors, les services que le mandat permettait de rendre n'étaient pas, intrinsèquement, des « services d'amis » qui auraient dû, par principe, être fournis à titre gratuit. 497. Prestations insusceptibles de faire l'objet d'un louage d'ouvrage - honoraires<> Certes, toutes les prestations faisant l'objet, gratuitement, d'un mandat, ne pouvaient faire l'objet d'un louage d'ouvrage. C'est ainsi que, comme nous avons déjà pu le voir 823 , les services rendus par les professeurs, les médecins ou les avocats 824 , ainsi que de l'ensemble des professions libérales 825 , ne pouvaient faire l'objet que d'un mandat. La rémunération de ces mandataires était tout de même possible, grâce à un honoraire, considéré comme une donation rémunératoire, même lorsqu'il était stipulé ab initio. Le
67. P.-F. GIRARD, Manuel de droit romain, 8 ème éd. revue et mise à jour par Senn, 1929, rééd. 1978, p. 618.
68. Ph. LE TOURNEAU, De l'évolution du mandat, D. 1992, chr. p. 157 : v. aussi Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, et P.-Y. GAUTIER, Droit civil, contrats spéciaux, Defrénois, 2 ème éd. refondue, 2005, n° 547 : « À ses origines romaines, le mandat supposait un rapport d'amitié entre mandant et mandataire : pas de confiance sans amitié ; pas d'amitié sans gratuité ».
69. D. 17, 1, mandati, 1 PAUL, cité par J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Université libre de Bruxelles, 1960, n° 287, note 40 pour la traduction.
70. P.-F. GIRARD, op. cit. p. 619, prenant comme exemple d'acte pouvant faire l'objet d'un mandat le nettoyage d'un vêtement. 823 Voir supra, n°232
71. J. GAUDEMET, Droit privé romain, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, 2 ème éd., 2000, p. 273.
72. J.-L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, PUF, coll. droit fondamental, 1 ère éd., 1992, n° 110. §1 : L'IDENTIFICATION DE LA GRATUITÉ FACE AUX DEVOIRS FAMILIAUX 512. Si la famille est souvent présentée comme l'archétype du groupe solidaire, il devoirs : les devoirs alimentaires 854 et d'assistance 855 . Leur exécution, qu'elle soit qualifiée d'acte juridique 856 ou de fait juridique 857 , ne saurait relever du champ d'application de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux 858 . En effet, nous avons vu que cette distinction ne concernait que les actes juridiques modifiant la situation juridique des parties, que nous avons appelés actes juridiques d'organisation de l'échange, par opposition aux actes juridiques d'exécution de l'échange.
73. Dès lors, il convient d'identifier le seuil de ces devoirs 859 (A), sachant qu'au-delà de ce dernier l'acte d'assistance ou d'entraide pourra être qualifié de gratuit, mais à condition que son auteur ait réellement voulu aller au-delà de ce que son devoir lui imposait. Ainsi, la volonté d'agir gratuitement sera plus difficile à établir au sein de la famille (B).
74. Sur l'ensemble de la question, voir L.-H. CHOQUET et I. SAYN (dir.), Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, LGDJ, 2000.
75. V. ZALEWSKI, Familles, Devoirs et Gratuité, L'Harmattan, 2004, n° 6. 856 Voir supra, n°292 et s.
76. Pour une telle conception du paiement, voir N. CATALA, La nature juridique du paiement, préf. J. Carbonnier, LGDJ, Bibl. Dr. Privé, 1961.
77. V. ZALEWSKI, op. cit. n° 3.
78. consommée, dans la mesure où ces deux devoirs seraient limités. Le seuil du devoir d'assistance serait alors à rechercher du côté du débiteur. Ainsi, le seuil serait dépassé dès lors que le temps passé à soigner l'autre empièterait sur le temps qui, normalement, devrait être consacré au travail. Cette vision sordidement comptable du mariage permettrait alors de rapprocher les solutions en matière de devoir d'assistance. En effet, l'assistance par les soins aurait alors le même régime que l'assistance professionnelle. 526. Assistance professionnelle<> La collaboration professionnelle 884 du conjoint relève, également, du devoir d'entraide entre époux 885 . Cependant, les devoirs du mariage n'obligent pas les époux à abandonner toute activité professionnelle propre pour se consacrer à celle de leur conjoint. Ainsi, dès que l'activité empiète sur le temps qui devrait, en principe, être consacré au travail, fût-ce à temps partiel, on peut considérer qu'il y a dépassement du seuil de gratuité 886 . l'admission d'une donation rémunératoire : cette dernière vise, en effet, à rémunérer un service rendu, peu important qu'il ait ou non enrichi son bénéficiaire.
79. S'il est évident que l'époux qui « sur-contribue » aux tâches domestiques subit un appauvrissement (V. ZALEWSKI, op. cit. n°428), l'enrichissement corrélatif de son conjoint ne sera-t-il pas difficile à établir ? Il faudra, au minimum, pour l'admettre, que les époux soient mariés sous un régime séparatiste et, par ailleurs, que le défendeur à l'action ait eu des revenus nettement supérieurs à ceux du demandeur, justifiant que ce soit bien lui qui ait évité une dépense. En effet, il convient, très certainement, d'apprécier les facultés contributives de chacun des époux aux charges du mariage pour apprécier lequel des deux a évité une dépense grâce à l'activité domestique de l'un d'entre eux.
80. V. ZALEWSKI, op. cit., n° 439.
81. E. WAGNER, La rémunération de la collaboration professionnelle du conjoint, D. 1985, chr. p. 1. 885 Que l'on considère qu'elle participe de la contribution aux charges du mariage (en ce sens, V. ZALEWSKI, op. cit. n° 426) ou, plus vraisemblablement (le travail est-il à proprement parler une charge ?), du devoir d'assistance (G. CORNU, Droit civil. La famille, 9 ème éd., 2006, n° 30).
82. Les abattements sur l'assiette des droits de mutation à titre gratuit 543. Barème des abattements<> L'article
83. L'abattement le plus important est celui applicable au conjoint, qui s'élève à 76 000 €. Puis viennent les mutations en ligne directe, pour lesquelles est prévu un abattement de 50 000 €. Pour les personnes liées par un pacte civil de solidarité, l'abattement est désormais de 57 000 € pour les libéralités consenties depuis le 1 er janvier 2002. À défaut d'abattement, donc entre des personnes dont le lien de parenté est distant, un abattement de 1 500 € est prévu pour les successions 902 , mais aucun abattement n'est prévu en matière de donations. 544. Faveur pour les couples officiels, défaveur pour le concubinage<> Il y a donc une volonté, de la part du législateur, de favoriser les donations et, plus largement, les mutations à titre gratuit au sein du groupe solidaire qu'est la famille, étant entendu que cette dernière est constituée de noyaux à l'intérieur desquels la solidarité est plus ou moins forte. Ainsi, le législateur privilégie les mutations à titre gratuit à l'intérieur du couple officiel : époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. En revanche, il ne reconnaît pas le couple non officiel, les concubins ne bénéficiant pas d'abattement, si ce n'est celui de 1 500 € qui pourra toujours être appliqué au légataire 903 . 545. Faveur pour les libéralités en ligne directe<> De la même manière, les mutations en ligne directe sont privilégiées par rapport aux mutations en ligne collatérale. Relativement à ces dernières, il n'existe, en effet, qu'un abattement en matière de mutations par décès, prévu par l'article 788 II du Code général des impôts. Ce dernier s'élève à 57 000 €, mais ne bénéficie qu'aux frères et soeurs célibataires, veufs, divorcés travail, et qu'ils aient constamment été domiciliés chez le défunt au cours des cinq années ayant précédé le décès.
84. Ou entre le de cujus et l'héritier ou le légataire, ce texte étant commun aux successions et aux donations. 902 Art. 788, IV CGI.
85. F. DOUET, Précis de droit fiscal de la famille, Litec, 4 ème éd., 2005, n° 1714. prestation fournie correspond un paiement, dans une monnaie qui n'est pas la monnaie de la République, à savoir l'euro, mais une monnaie propre au réseau, parfois appelée grain de sel. Dès lors, on est bien en présence d'une économie souterraine : chaque prestation étant rémunérée, elle devrait, au minimum, être déclarée au titre de l'impôt sur les revenus, voire faire l'objet de déclaration à l'URSSAF. Au contraire, les services fournis dans le cadre de l'entraide agricole ne font pas, à proprement parler, l'objet d'un paiement 914 , et ce même s'ils obligent le bénéficiaire de l'aide à aider à son tour l'assistant.
86. énoncé à l'article L.325-3 du Code rural 917 . Le prestataire est pleinement responsable des dommages qu'il subit dans le cadre de l'entraide, et est tenu de souscrire une assurance pour ces derniers. Ceci évite toute discussion sur une éventuelle responsabilité au titre des accidents du travail ou de la convention d'assistance bénévole. De la même manière, le bénéficiaire de l'aide est pleinement responsable des dommages 914 Voir infra pour la qualification à apporter en l'espèce, n°561 et s.
87. I. COUTURIER, Communication préc.
88. I. COUTURIER, ibid., cette dernière ajoutant que l'État accepte cette solidarité privée « parce qu'il ne parvient pas à organiser lui-même une solidarité publique pour répondre à ces besoins, et cette acceptation est accordée d'autant plus volontiers qu'en laissant ces solidarités privées se déployer, l'État consent une aide qui n'amène aucune dépense publique, puisqu'il s'agit seulement de renoncer à percevoir des recettes ».
89. A. JALLAIS, L'entraide en agriculture, J.Cl. Rural, 1997, § 53 et s. 562. Signification véritable de l'exigence de gratuité<> Il faut alors apprécier cette qualification gratuite. En réalité, derrière la gratuité, le législateur aurait visé une impossibilité de rémunérer les prestations fournies dans le cadre du contrat d'entraide agricole autrement que par une aide. Il est ainsi impossible que le contrat d'entraide s'accompagne d'une rémunération sous forme de somme d'argent ou d'un avantage en nature 921 . En réalité, par le contrat d'entraide agricole, des agriculteurs s'engagent réciproquement à s'aider pour faire face aux besoins de leur exploitation. On est donc en présence d'un contrat synallagmatique, chaque partie souscrivant des engagements réciproques, mais, par ailleurs, on est en présence d'un contrat onéreux : chacun s'engage à fournir une prestation objective, un service, qu'il s'agisse d'un travail ou d'une mise à disposition, à l'autre partie. Cependant, les prestations objectives promises sont d'un genre particulier : il s'agit de prestations d'aide. Le bénéficiaire de l'aide initiale ne pourra donc fournir de contre-prestation à son cocontractant que lorsque ce dernier sera dans le besoin. 563. Conclusion : onérosité du contrat d'entraide agricole<> On est donc bien en présence d'un contrat onéreux 922 , chacun s'engageant à fournir une prestation objective, organisant les fournitures d'aides. Dans l'hypothèse où l'aide apportée par un agriculteur à un autre serait immédiatement rétribuée, en argent ou en nature, on ne serait donc plus en présence d'un contrat d'entraide agricole, mais d'un contrat d'entreprise ou d'un louage de chose classique, onéreux.
90. Le contrat d'entraide agricole semble donc rien de moins qu'un contrat cadre prévoyant la conclusion de contrats d'application gratuits. B. La gratuité des contrats d'application
91. Le contrat d'entraide agricole est donc un contrat onéreux. Mais il s'agit, par ailleurs, d'un contrat-cadre, qui se contente de prévoir que les parties s'apporteront une 921 Soc. 10 févr. 1977, Bull. Civ. V, n° 99 ; Rev. Dr. Rur. 1978, p. 248, obs. Le Calonnec ; Civ. 3 ème , 28 juin 2000, Dr. et Procédure 2001, p. 26, note Grimonprez.
92. Comp., en faveur du maintien de la qualification gratuite du contrat d'entraide agricole, C. LEBORGNE- INGELAERE, La gratuité en droit social. Essai sur le régime juridique du contrat gratuit, Th. Lille 2, 2005, n°144 : « Dans le cadre de l'entraide agricole, la gratuité est présumée par la loi et légitimée à ce titre. Il n'est donc pas besoin de vérifier l'existence des critères traditionnels de gratuité ». 'un groupe solidaire, l'association ( §2). §1 : L'AFFIRMATION EXCEPTIONNELLE DE L'ADMISSION DU TRAVAIL SUBORDONNÉ GRATUIT AU SEIN DE L'ASSOCIATION
93. Subordination et gratuité<> Le travail subordonné peut-il intervenir à titre gratuit ? La réponse est délicate, dans la mesure où aucune disposition légale ne semble réellement ni interdire ni admettre le travail subordonné à titre gratuit. Cette lacune ne doit pas nous surprendre, dans la mesure où le contrat de travail ne fait l'objet d'aucune définition légale. Par conséquent, il est difficile de savoir si l'onérosité est une condition , où le bénévolat est extrêmement vigoureux 932 , à propos de personnes travaillant bénévolement pour la Croix-Rouge française, en qualité d'accompagnateurs de personnes voyageant seules 933 . Ces dernières, qui avaient signé avec l'association un « contrat de bénévolat », travaillaient gratuitement pour elle, mais recevaient un défraiement forfaitaire qui s'avérait être d'un montant supérieur aux frais réellement engagés. Elles furent remerciées et demandèrent une
94. C. LEBORGNE-INGELAERE, La gratuité en droit social. Essai sur le régime juridique du travail gratuit, Th. Lille 2, 2005, n°32.
95. Soc. 29 janv. 2002, Assoc. Croix-Rouge c./ Huon et Mlle Roquefort, Dr. Soc. 2002, p. 494, obs. J. Savatier (La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d'une association) ; JCP 2002.I.160, obs. Darmaisin. admis. Mais il est permis d'aller au-delà encore, et de se demander si, en dehors de ce cas particulier, le bénévolat salarié est admissible. Ce doute apparaît dans l'étude des principes généraux du droit du travail, et, plus précisément, dans les conditions d'existence du contrat de travail (1) ainsi que dans l'évolution récente du droit social (2).
96. Le travail subordonné à titre gratuit en question face aux conditions d'existence du contrat de travail 576. L'onérosité, condition ou effet du contrat de travail ?<> On peut, tout d'abord, et comme nous avons déjà pu le voir, se demander si l'onérosité est une condition , une mise à disposition gratuite, serait possible. Le bénévolat serait alors le pendant, dans la sphère gratuite, du contrat de travail, et ne serait pas soumis au droit du travail.
97. Dans la deuxième hypothèse, celle où l'onérosité serait un effet du contrat de travail, il n'y aurait qu'une condition à ce contrat : la subordination juridique 943
98. En ce sens : J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22 ème éd., 2004, n°120 : « le lien de subordination n'est pas ''le'' critère de la qualification, ainsi qu'il est habituel de le dire, mais (…) ce critère réside dans la réunion nécessaire de trois éléments : une prestation personnelle de travail (ou l'engagement de la fournir), une rémunération (ou la promesse de la payer), un lien de subordination ».
99. Th. REVET, La force de travail, étude juridique, préf. F. Zénati, Litec, Bibl. Dr. Entr. 1992 -Du même auteur : L'objet du contrat de travail, Dr. Soc. 1992, p. 859 -M. FABRE-MAGNAN, Le contrat de travail défini par son objet, in A. SUPIOT (dir.), Le travail en perspectives, LGDJ, 1998, p. 116 et s.
100. A. MAZEAUD, Droit du travail, Montchrestien, coll. Domat, Droit privé, 4 ème éd., 2004, n°393 et s. :la subordination est « le critère du contrat de travail ». Cependant, comme le reconnaît l'auteur, il existe des zones d'ombre, notamment entre la subordination et le bénévolat (op. cit. n°395). En réalité, le volontariat, qualifié par la loi de « désintéressé » 954 , se situe « entre bénévolat et salariat » 955 . Les partisans de sa gratuité reconnaissent que cette dernière « ne tient en fait ''qu'à un fil'' » 956 , et se fondent surtout, pour la reconnaître, sur son caractère officiellement « désintéressé » 957 . 'indépendance entre la gratuité et l'altruisme<> En réalité, cette attitude témoigne d'une incapacité à envisager l'altruisme et la gratuité comme deux notions indépendantes. Nous avons vu que la gratuité ne s'expliquait pas toujours par l'altruisme. De la même manière, l'altruisme peut se manifester en dehors de la gratuité. Cette proposition se vérifie particulièrement dans l'hypothèse du volontariat, qualifié par la loi de « désintéressé ». Ces divers contrats cherchent, précisément, à appréhender l'altruisme et à protéger celui qui se livre à un comportement désintéressé. Point n'est besoin, pour cela, de la gratuité. Le seul fait de travailler en contrepartie du minimum vital, n'est certes pas gratuit, mais peut être désintéressé, au moins à court terme et par comparaison avec ce que gagnerait la personne si elle travaillait dans le secteur marchand. 584. Une « transformation » contestable de la gratuité<> Selon Mme LEBORGNE-INGELAERE, la « gratuité » du volontariat, qui s'accommoderait d'une contrepartie que l'on se refuse à qualifier de rémunération, témoignerait d'une transformation de la notion 958 , pouvant désormais accueillir une rémunération. Il n'en est rien. En effet, les contrats de volontariat ne sont pas qualifiés de gratuits, mais de désintéressés. Surtout, il s'agit, pour le droit social de protéger les personnes désireuses de
101. Art. 1 er L.23 févr. 2005 sur le volontariat de solidarité internationale ; art. 1 er al. 2 de la loi du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l'engagement éducatif.
102. J. SAVATIER, Entre bénévolat et salariat : le statut des volontaires pour le développement, Dr. Soc. 2000, p. 146.
103. C. LEBORGNE-INGELAERE, op. cit., n°183.
104. C. LEBORGNE-INGELAERE, op. cit. n°182.
105. C. LEBORGNE-INGELAERE, op. cit. n°195. À propos du volontariat associatif, elle estime que « il s'agit là encore, d'une transformation d'une activité originellement non rémunérée en une activité statutairement encadrée et indemnisée à ce titre. Là encore, la prise en considération du travail gratuit par le droit social tend à transformer tant le système juridique (le volontaire associatif est affilié aux assurances 'accessoire. On serait dans une telle hypothèse lorsqu'elle intervient dans le contrat d'association.
106. Rappelons, à cet effet, que l'association est, aux termes de l'article 1 er de la loi du 1 er juillet 1901, « une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». La prestation caractéristique est, en effet, « introuvable dans les contrats associant étroitement les parties, instaurant entre elles de véritables synergies, susceptibles d'atteindre un résultat inaccessible autrement » 959 . Le Professeur Marie- Élodie ANCEL a ainsi bien démontré que si les parties aux « contrats associatifs » fournissaient diverses prestations objectives, elles ne le font pas « dans le cadre d'un échange car ces prestations réelles ne bénéficient pas directement à l'autre, ou aux autres partie(s) » 960 , l'exécution des prestations ne suffisant pas à « épuiser le contenu du contrat » 961 . Mme ANCEL prend alors l'exemple de la transaction, qui n'est pas 'association, pour fournir les moyens matériels qu'elle s'est engagée à fournir en adhérant au contrat d'association. Si les éléments du contrat de travail semblent bel et bien présent, on n'est pas, pour autant, en présence d'un tel contrat, car la mise à disposition de la force de travail ne bénéficie pas directement aux autres parties au contrat d'association, mais poursuit l'intérêt commun de tous les membres, y compris du prestataire. Pour autant, l'association, dès lors qu'elle est déclarée à la préfecture du département ou à la sous-préfecture d'arrondissement, acquiert la personnalité morale 962 .
107. M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, préf. L. Aynès, Économica, 2002, n°193.
108. M.-E. ANCEL, op. et loc. cit.
109. Art. 5 et 6 L. 1 er juill. 1901.
110. Onérosité du contrat d'association<> Dans ce cas, si le sociétaire met sa force de travail à la disposition de l'association, on peut considérer que ce n'est pas dans le cadre d'un contrat de travail, mais bel et bien en exécution du contrat d'association. C'est pour cela que la gratuité semble possible. En réalité, elle ne serait qu'apparente. La mise à disposition de la force de travail interviendrait ici en exécution du contrat d'association. Or ce dernier n'est pas gratuit : si les prestations fournies en exécution du contrat d'association n'interviennent pas « dans le cadre d'un échange » 963 , dans le sens où les prestations fournies ne bénéficient pas à une personne déterminée mais à l'ensemble, il n'empêche que le contrat d'association peut être considéré comme un acte d'organisation de l'échange, dans la mesure où il organise des fournitures de prestations objectives profitant à l'ensemble des membres de l'association, et à l'association elle-même si elle a la personnalité juridique 964 . Or chaque sociétaire doit fournir des prestations objectives et bénéficie de celles fournies par ses cocontractants. Le contrat d'association est donc bien onéreux, et les prestations fournies en exécution, comme le travail, sont donc fournies à titre onéreux.
111. Critique : égalité entre les membres de l'association<> Une telle interprétation de l'arrêt Croix-Rouge française peut sembler séduisante. Cependant, il est possible de lui opposer une critique. En effet, l'association n'est possible que s'il y a égalité entre les parties au contrat d'association. Le fait qu'il y ait des personnes désignées pour engager l'association ne change rien à cela : les dirigeants ont pour rôle de gérer l'association, d'engager ses biens, de signer des contrats en son nom, éventuellement de diriger les salariés de l'association. Mais ils ne sauraient se servir de leurs fonctions pour diriger les autres membres de l'association. Surtout, même dans l'hypothèse où le contrat prévoit une mise en commun d'activités, on ne saurait admettre qu'il s'exécute en subordonnant certaines parties au contrat à d'autres.
112. En réalité, si le travail subordonné peut être fourni à titre gratuit, c'est pour d'autres raisons.
113. M.-E. ANCEL, op. et loc. cit.
114. Ainsi, les prestations fournies ne bénéficient pas à un bénéficiaire, mais à l'ensemble des parties, y compris au prestataire. Mais le contrat d'association, quant à lui, organise bien des fournitures réciproques de prestations objectives, et doit donc être qualifié d'acte juridique d'organisation de l'échange onéreux. Que se passe-t-il, en revanche, lorsque la gratuité intervient en dehors du groupe solidaire ? Comme nous avons pu le voir, il sera possible, dans certains cas, d'envisager la gratuité comme constitutive d'un lien d'amitié. Dès lors, le principe de faveur s'appliquera. En revanche, le droit répugne à admettre qu'un acte gratuit puisse tisser des liens de solidarité dans des rapports marqués par une domination d'une personne par une autre. Dans ce cadre-là, au contraire, on peut déceler un principe de défaveur pour la gratuité. l'entreprise. Dès lors, l'employeur désireux de mettre un terme à sa pratique devrait dénoncer son engagement, à défaut de quoi il serait tenu de verser les primes aux salariés. Les tribunaux déduisent l'engagement unilatéral de l'employeur de trois circonstances : la fixité, la constance et la généralité de la prime (A) ; et déduisent de cet engagement unilatéral, ce qui ne nous semble pas évident, l'onérosité des primes (B).
115. A. La reconnaissance d'un engagement unilatéral de l'employeur 605. Caractères des gratifications ''salariales''<> Lorsqu'une prime décidée par l'employeur a un caractère général, constant et fixe 976 , la
116. Un usage contestable<> On pourrait, certes, contester la reconnaissance d'un usage en fonction de ces critères. En effet, en droit commun, la reconnaissance d'un usage ou d'une coutume est subordonnée à la présence d'un élément matériel, la répétition d'une pratique, et d'un élément psychologique, la croyance partagée en son caractère obligatoire. Or faute pour l'employeur de croire en le caractère obligatoire d'avantages 976 Soc. 28 févr. 1996, Bull. Civ. V, n°74
117. Soc. 5 juin 1996, Dr. Soc. 1996, p. 973, obs. Couturier ; Soc. 28 oct. 1997, Dr. Soc. 1998, p. 77 obs. Couturier 978 Soc. 8 oct. 1996, RJS 11/96, n° 1149
118. M.-L. IZORCHE, L'avènement de l'engagement unilatéral en droit privé contemporain, préf. J. Mestre, PUAM, 1995 -E. DOCKÈS, L'engagement unilatéral de l'employeur, Dr. Soc. 1994, p. 227.
119. B. L'onérosité des primes, conséquence 'employeur, elle cesse d'être considérée comme une libéralité. On y voit, au contraire, un complément de salaire. Cela a des conséquences pratiques importantes qui permettent d'opposer leur régime à celui des gratifications-libéralités.
120. Ainsi, l'employeur sera tenu de verser ces sommes 980 , faute d'en avoir dénoncé régulièrement l'usage. Par ailleurs, ces sommes seront comptabilisées dans la vérification
121. L'onérosité contestable des primes d'usage 610. L'engagement unilatéral de l'employeur, acte juridique d'organisation de l'échange gratuit<> Nous avons vu que la distinction de la gratuité et de l'onérosité ne concernait que les actes juridiques d'organisation de l'échange, ceux qui prévoient des fournitures de prestations objectives. En l'espèce, le contrat de travail est un contrat 980 Soc. 5 juin 1996, Dr. Soc. 1996, p. 973 ; Soc. 28 oct. 1997, RJS 12/97 n°1373.
122. J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, n°986 : « Dépassant [une] conception 'entreprise (…) Le salaire n'est plus le strict prix du travail, mais la rémunération attachée à l'emploi ». §1 : LA JUSTIFICATION DE LA RÉMUNÉRATION DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE DANS LE CONTRAT DE TRAVAIL
123. 'est valable que si elle est limitée dans le temps, dans l'espace, et relativement à son objet ; et c'est pour cela qu'elle n'est admise que si un véritable risque de communication par le salarié d'un savoir-faire propre à l'ancien employeur est possible. Il faut que soit en cause un intérêt légitime de l'entreprise : le risque de communication d'un savoir-faire à ses concurrents.
124. L'adjonction, en 2002, d'une autre condition, tenant à la rémunération de la non- concurrence, repose-t-elle sur le même fondement de l'atteinte à une liberté fondamentale du salarié ? Nous ne le croyons pas, la rémunération n'étant pas fondée sur le préjudice que la clause fait subir au salarié (A), mais sur l'avantage qu'elle fournit à l'employeur (B).
125. A. La justification rejetée : la réparation de l'atteinte à la liberté du salarié
126. réparation. Cette justification des arrêts du 10 juillet 2002, admise
127. P. MORVAN, obs. ss. Soc. 10 juill. 2002, JCP E 2003, n° 446-G. CANIVET, L'approche économique du droit par la chambre sociale de la Cour de cassation, Dr. Soc. 2005, p.951 : « On sait la condition purement jurisprudentielle dont la chambre sociale a assorti la validité de telles clauses en jugeant qu'elles doivent être compensées par des réparations proportionnées à l'atteinte au libre exercice d'une activité professionnelle qu'elles imposent aux salariés, sous forme de contrepartie financière ».
128. il faudrait nécessairement y voir une indemnité, des dommages et intérêts. Cette dernière ne serait alors pas soumise au même régime que le salaire. En particulier, elle ne donnerait pas lieu à cotisations sociales 999 , et ne serait pas imposable au titre de l'impôt sur le revenu 1000 . Or la jurisprudence considère qu'il s'agit d'un élément de salaire 1001 , ce qui incite à penser qu'elle n'est pas fondée sur un schéma indemnitaire. 624. Indifférence du préjudice subi par le salarié<> Par ailleurs, si la contrepartie financière visait à réparer un préjudice, on pourrait exiger que le salarié dût démontrer un préjudice pour percevoir cette contrepartie. Ainsi, un employeur a-t-il pu contester la décision l'ayant condamné à payer à son salarié une « indemnité compensatrice de non-concurrence », alors que le salarié, ayant renoncé à l'exercice de toute activité professionnelle suite à son licenciement, ne non- concurrence » 1002 . De la même manière a-t-il été admis que la cessation d'activité ne faisait pas tomber la clause, et que l'employeur restait tenu du paiement de la contrepartie financière, alors que sa cessation d'activité empêchait, de facto, toute concurrence 1003 .
129. Dans cette hypothèse, il est également très difficile de considérer que le salarié subit un préjudice, et pourtant la contrepartie est due, preuve de ce qu'il ne s'agit certainement pas d'une indemnité.
130. Voir ainsi, excluant que des indemnités assimilables à des dommages-intérêts puissent être incluses dans l'assiette des cotisations : Soc. 7 avril 1994, 91-22147, RJS 1994.751 ; Soc. 14 sept. 2006, 05-12473.
131. M. COZIAN, Précis de fiscalité des entreprises, 30 ème éd., 2006, n°369. 1001 Soc. 8 juin 1999, n°96-45.616
132. 1003 Soc. 5 avril 2005, Dr. Soc. 2005, p. 926, obs. Radé, la chambre sociale considérant, de façon fort surprenante, que « la cessation volontaire d'activité de l'entreprise n'a pas pour effet de décharger de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence ». La prohibition des distributions gratuites de produits dangereux relève donc d'un ordre public économique de protection, révélateur des dangers de la gratuité pour le consommateur, dès lors qu'elle concerne des produits réputés intrinsèquement dangereux. B. L'impossible gratuité du crédit
133. Le maintien d'une réglementation du crédit gratuit<> De façon plus surprenante, il est un service qui est considéré comme dangereux et dont la gratuité fait l'objet d'une réglementation stricte aboutissant, en pratique, à son impossibilité : le crédit. Le crédit gratuit a pourtant été partiellement libéralisé par la loi n°2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur 1014 . Jusqu'alors, en effet, la publicité pour le crédit gratuit était interdite en dehors des lieux de vente par l'article L.311-5 du Code de la consommation. La loi du 28 janvier 2005 est venue mettre un terme à cette interdiction 1015 , mais elle n'a pas pour autant totalement libéralisé la pratique. 645. Une gratuité suspecte<> Le crédit gratuit n'est pourtant pas inimaginable, au contraire, même, si l'on en croit le Code civil, où , on considère que l'intérêt de l'une des parties s'oppose naturellement à celui de l'autre. Ainsi, l'intérêt du 1014 G. RAYMOND, Contrats Concurrence Consom. 2005/3, étude n°3 -D. LEGEAIS, RTD Com. 2005 p.
134. -H. CLARET, JCP 2005.I.140-J. COELHO, À propos des nouvelles prescriptions destinées à conforter la confiance et la protection du consommateur, PA 6 sept. 2005, p. 3. 1015 Etant précisé que, toutefois, demeure interdite la publicité hors des lieux de vente « relative aux opérations visées à l'article L.311-2 proposant
135. Ch. GOYET, La gratuité dans la promotion commerciale en droit pénal, RTD Com. 1975, p. 35 et s. 1023 J. CALAIS-AULOY, La loi Royer et les consommateurs, D. 1974, chr. p. 91. 1024 J. CALAIS-AULOY, chr. préc. 1025 J. CALAIS-AULOY, chr. préc. 1026 J. CALAIS-AULOY, chr. préc. Nous soulignons. En réalité, le danger de la pratique est ailleurs. Le consommateur n'est pas, en effet, dupe, au point de croire à cette gratuité. Mais cette dernière l'empêche de savoir quel est le prix effectivement pratiqué pour le bien objet de la prestation principale (réserve faite de la prime identique). Surtout, elle l'empêche peut-être de bénéficier d'une réduction du prix sur le bien en question. 660. Admission des ventes avec prime autopayante<> En revanche, la vente avec prime autopayante est autorisée, la loi ne prohibant que la vente avec prime gratuite. On se trouve alors, en effet, en présence de deux ventes liées, le consommateur donnant son consentement à l'acquisition de la prime, qui a une contrepartie individualisée. On peut, cependant, douter de l'innocuité de la pratique au regard de l'exigence de transparence du marché. Sa justification est fondée, comme nous l'avons vu précédemment, sur le principe d'interprétation stricte de la loi pénale 1035 , mais témoigne, comme bien d'autres solutions, de l'incohérence matière 1037 , qui aboutit à l'application du principe d'interprétation 1035 Voir supra, n°430.
136. Voir, déjà, C. GOYET, La gratuité dans la promotion des ventes en droit pénal, RTD Com. 1975, p. 35. 1037 Les techniques de promotion des ventes sont incluses dans le Chapitre 2 du Titre 4 du Livre 4 du Code de commerce, relatif aux « pratiques restrictives de concurrence », qui sont sanctionnées pénalement. En revanche, une technique de promotion, la vente à prix abusivement bas, est classée dans les pratiques « anticoncurrentielles », qui ne font pas l'objet de sanctions pénales mais de sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil de la Concurrence. du travail. Il en va de même dans une autre situation de domination économique : celle liant l'éditeur à l'auteur.
137. SOUS-SECTION 2 : LE REJET DE LA GRATUITÉ EN DROIT DE LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE
138. Il est un autre domaine dans lequel le droit protège une partie présumée faible : celui des contrats d'exploitation des droits d'auteur 1042 . L'auteur y est ainsi protégé, et certaines stipulations seront, dans son intérêt, annulées. On peut donc comparer l'auteur au salarié 1043 et au consommateur. Comme ces derniers, l'auteur doit être protégé contre sa propre liberté contractuelle 1044 . Même si, selon certains auteurs, on assisterait, aujourd'hui, à un « déplacement du centre de gravité de l'édition » 1045 et à un « recul des droits de l'auteur » 1046 dans sa relation avec l'éditeur, ce dernier est encore considéré comme la « partie faible » au contrat d'édition 1047 , ce qui explique qu'il soit protégé. La relation entre l'auteur et l'éditeur est donc encore vue, parfois à regret 1048 , comme une relation de domination. Dès lors, il apparaît concevable que la gratuité soit, dans cette matière, combattue, surtout lorsqu'elle émane de l'auteur. A priori, cela ne semble pas être le cas. En effet, l'article L.122-7 , l'article L.131-2 du même code, qui pose l'obligation de rédiger par écrit les 1042 Sur la question en général, voir A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2 ème éd., 2000, n°481 et s. 1043 Comme le salarié, l'auteur « dispose d'une créance largement alimentaire » (P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, n°265).
139. A. FRANÇON, La liberté contractuelle dans le domaine du droit d'auteur, D.1976, chr. p. 55 : « En France, la liberté contractuelle en matière de droit d'auteur apparaît donc, en quelque sorte aujourd'hui, comme une liberté surveillée ».
140. J.-Ph. BOUARD, L'évolution des droits reconnus à l'auteur et à son éditeur : vers un déplacement du centre de gravité de l'édition, Comm. Com. Electr. 2004, chr. 9. 1046 J.-Ph. BOUARD, chr. préc. 1047
141. Ch. CARON, obs. ss. Civ. 1 ère , 23 janv. 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. 34. 1048
142. Ch. CARON, Le droit d'auteur, ennemi public n°1 ?, Comm. Com. Electr. févr. 2006, p. 1 : « Ainsi, il faut cesser d'opposer, en un combat perpétuel, les exploitants et les auteurs ». A. L'exclusion de la gratuité émanant de l'auteur dans le contrat d'édition
143. Le contrat d'édition, cession du droit de reproduction<> Le contrat d'édition est défini par l'article L.132-1 du Code de la propriété intellectuelle comme celui par lequel « l'auteur d'une oeuvre de l'esprit ou ses ayants droit cèdent à des conditions 'oeuvre, à charge pour elle d'en assurer la publication et la diffusion ». Le contrat d'édition est donc une sorte de vente 1052 , une cession des droits patrimoniaux de l'auteur 1053 , qui présente la particularité d'obliger le cessionnaire, c'est-à- dire l'éditeur, à faire fructifier la chose. 670. Cession à titre gratuit des droits patrimoniaux et contrats d'exploitation<>S'agissant d'une cession des droits patrimoniaux, on pourrait s'attendre à ce que le contrat d'édition puisse être gratuit. Il serait ainsi possible, pour admettre la gratuité, de se fonder sur l'article L.122-7 du Code de la propriété intellectuelle, qui dispose que « le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux » 1054 . Pourtant, il semble qu'il faille distinguer la donation des droits d'auteur, possible sur le fondement de l'article L.122-7, et la cession des droits à titre d'exploitation de l'oeuvre, qui ne pourrait être gratuite 1055 .
144. En ce sens, P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, n°306. 1053 De façon plus rigoureuse, une cession du droit de reproduction, cf. A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, n°555.
145. 1054 En ce sens, S. DURRANDE, J. Cl. Propriété Littéraire et artistique, fasc. 1310 (Exploitation des droits, dispositions générales), 2000, n°51 : « La licéité d'une cession de droit d'auteur à titre gratuit pourrait faire difficulté au vu de l'article L.131-4 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que la cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre « doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de l'exploitation », d'où la question de savoir si cette exigence concerne l'existence même d'une rémunération ou simplement son mode de calcul. En réalité, la réponse tient dans l'article L.122-7 du même code qui précise que « le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gatuit ou à titre onéreux ». Dès lors, la possibilité d'une cession des droits d'exploitation sans rémunération, expressément prévue par les textes ne peut être sérieusement discutée ». 1055 En ce sens, Ch. CARON, obs. ss. TGI Paris, 30 janv. 1999, Comm. Com. Electr. 2001. 87 -Voir aussi, lapidaire, la position de D. LIPSZYC, Droit d'auteur et droits voisins, Éditions UNESCO, 1997, p. 278 : Le contrat d'édition « est à titre onéreux car, dans le cas contraire, il ne constitue pas un contrat d'édition (…) Il n'y a pas non plus de contrat d'édition si l'auteur renonce à la rémunération » -Contra : P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, PUF, coll. Droit Fondamental, 5 ème éd. refondue, n°290. d'ordre public de ce texte semble donc imposer l'onérosité des contrats d'exploitation, au moins lorsque l'exploitation est onéreuse 1057 .
146. Par ailleurs, l'article L.122-7, admettant les cessions à titre gratuit des droits patrimoniaux, n'est pas inclus dans le titre relatif aux contrats d'exploitation, mais dans celui relatif aux « droits des auteurs ».
147. gratuit 1058 . Ainsi, les cessions à titre gratuit visées par l'article L.122-7 constitueraient des donations de droits patrimoniaux, mais ne permettraient pas de les céder à titre gratuit dans un contrat d'exploitation. En effet, la notion de donation est inconciliable avec l'obligation de limiter la durée de la cession, prévue à l'article L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle, et qui porte atteinte au principe d'irrévocabilité des donations 1059 . Il convient donc de distinguer les donations de droits patrimoniaux, irrévocables et définitives, et les cessions gratuites à titre d'exploitation, temporaires et ne pouvant, par conséquent, être qualifiées de donations. Il est alors concevable, compte tenu du plan du Code de la propriété intellectuelle, que l'article L.122-7 ne concerne que les véritables donations de droits patrimoniaux, et que ce texte ne puisse être utilisé comme fondement d'une éventuelle admission des cessions gratuites de droits à titre d'exploitation.
148. Cependant, il est probable que l'on doive aller encore plus loin. En effet, si, comme l'a admis la 1 ère Chambre civile de la Cour de cassation dans l'arrêt ici relaté, l'article L.131-3 devait s'appliquer à la cession en cause, il n'y aurait aucune raison de refuser l'application de l'article L.131-4, qui impose de stipuler au profit de l'auteur une rémunération proportionnelle aux revenus tirés de l'exploitation de l'oeuvre, ou, dans certains cas limitativement énumérés, une rémunération forfaitaire, et qui, dans tous les cas, semble bien imposer une rémunération d'ordre public. Cependant, dans la mesure où la violation 1057
149. Comp., contre l'application de l'art. L.131-4 CPI aux contrats gratuits d'exploitation : P.-Y. GAUTIER, op. cit., n°290. 1058
150. Ch. CARON, Comm. Com. Electr. 2001.34. 1059 Ch. CARON, obs. préc. forfaitaire. Le Professeur CARON a alors pu estimer que la gratuité devait être exclue des contrats d'édition 1063 , l'article L.131-4 comme les articles L.132-5 et L.132-6 imposant son onérosité. 674. Un rejet de la gratuité fondé sur la domination de l'auteur par l'éditeur<> Or il s'avère que l'auteur est présenté comme la partie faible dans ses liens avec l'éditeur, qu'il bénéficie, à ce titre, d'un ordre public de protection qui se traduit par une réglementation précise des clauses du contrat d'édition. On assiste donc là, encore une fois, à une restriction de la gratuité, prenant la forme radicale de l'interdiction, parce qu'on est 'exclusion de la gratuité des contrats d'exploitation est donc général (2).
151. L'absence d'exception : le 'article L.132-2 du Code de la propriété intellectuelle comme celui par lequel « l'auteur ou ses ayants droit versent à l'éditeur une rémunération convenue, à charge pour ce 1063 Ch. CARON, obs. préc.
152. dernier de fabriquer en nombre, dans la forme et suivant les modes d'expression déterminées au contrat, des exemplaires de l'oeuvre et d'en assurer la publication et la diffusion ». Selon les termes de cet article, un tel contrat constitue un louage d'ouvrage. Il ne contient donc aucune cession de droit 1064 . La prestation caractéristique du contrat n'est donc pas, au contraire du contrat d'édition, fournie par l'auteur, mais par l' « éditeur » au sens large 1065 , ce dernier étant, en principe, rémunéré par l'auteur. Dès lors, si le contrat à compte d'auteur permet à l'éditeur d'éviter de participer aux bénéfices de la commercialisation de l'oeuvre, il n'en reste pas moins un contrat onéreux. Ceci dit, comme le louage d'ouvrage peut être gratuit 1066 , il est fort possible que le contrat à compte d'auteur le soit également. Mais, dans ce cas, l'acte gratuit sera le fait de l' « éditeur » et non de l'auteur.
153. 'article L.132-3 du Code de la propriété intellectuelle comme celui par lequel « l'auteur ou ses ayants droit chargent un éditeur de fabriquer, à ses frais et en nombre, des exemplaires de l'oeuvre, dans la forme et suivant les modes d'expression déterminés au contrat et d'en assurer la publication et la diffusion, moyennant l'engagement réciproquement contracté de partager les bénéfices et les pertes d'exploitation dans la proportion prévue ». Ce contrat constitue, selon ce texte, une société en participation.
154. Ainsi, l'auteur apporte son oeuvre tandis que l' « éditeur » apporte son industrie, traduisant la nécessaire mise en commun d'apports. Les parties participent aux bénéfices et aux pertes, et l'affectio societatis est bien suggéré par la rédaction du texte 1067 . On est donc bien en présence d'un contrat de société, par essence onéreux : par la mise en commun d'apports et la participation aux bénéfices et aux pertes, chacun fournit une prestation objective à l'autre partie. Ce contrat ne permet donc pas, non plus, de réaliser une cession gratuite des droits d'auteur à titre d'exploitation de l'oeuvre.
155. A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, n°558. 1065 Il ne s'agit pas d'un éditeur au sens où on l'entend dans le contrat d'édition, et « il pourrait très bien s'agir de n'importe quel entrepreneur sans lien avec le monde de l'édition » (A. LUCAS et H.-J. LUCAS, op. cit. note 472). 1066 Voir supra, n°91 et note 143.
156. A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, n°559.
157. La généralité de l'exclusion de la gratuité des contrats d'exploitation 678. La généralité de l'article L.131-4 du Code de la propriété intellectuelle, relatif à la « cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre », devrait permettre d'exclure 1068 doit, ainsi, être onéreux. Ainsi, si l'article L.132-21 prévoit que « l'entrepreneur de spectacles (…) doit acquitter, aux échéances prévues, entre les mains de l'auteur ou de ses représentants, le montant des redevances stipulées », « personne ne doute que la règle de la participation proportionnelle a vocation à s'appliquer » 1069 . En effet, cette règle prévue à l'article L.131-4 du Code de la propriété intellectuelle s'applique à tous les contrats d'exploitation, et le contrat de représentation en fait assurément partie. Dès lors, si l'on estime que ce texte impose une onérosité d'ordre public aux contrats d'exploitation, on annulera tout contrat de représentation gratuit, dès lors, tout au moins, que l'exploitation est, elle-même onéreuse.
158. 'auteur contre l'exploitant » 1070 , et à assurer la rémunération des auteurs 1071 . Ce contrat, qui entraîne une cession tant du droit de reproduction que du droit de représentation, oblige les entrepreneurs de spectacle à rémunérer l'auteur pour chaque mode d'exploitation, selon l'article L.132-25 du Code de la propriété intellectuelle, qui « reflète un ordre public de protection » 1072 . Il s'agit là d'une 1068
159. A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, n°610.
160. A. LUCAS et H.-J. LUCAS, op. cit. n° 622.
161. A. LUCAS et H.-J. LUCAS, op. cit. n°632.
162. X. LINANT DE BELLEFONDS, Droits d'auteur et droits voisins, Cours, Dalloz, 2 ème éd., 2004, n°881. 1072
163. Paris, 23 juin 1994, Juris-Data n°1994-021964. Cf. M. MOSSER et K. RIAHI, L'exploitation vidéo d'une oeuvre, quelle rémunération pour l'auteur ? Légipresse 1996, n°134, II, p. 107 -Ch. HUGON, Le régime juridique de l'oeuvre audiovisuelle, préf. J. Raynard, Bibl. Dr. Entr., Litec, 1993, n°441. s'interroger sur le domaine de la donation de droits d'auteur envisagée à l'article L.122-7 du Code de la propriété intellectuelle. §2 : LE DOMAINE RÉSIDUEL DES CESSIONS À TITRE GRATUIT DES DROITS PATRIMONIAUX DE L'AUTEUR
164. Si la gratuité doit être exclue des contrats emportant cession des droits d'auteur en vue de l'exploitation onéreuse de l'oeuvre, il n'en demeure pas moins que les cessions à titre gratuit visées par l'article L.122-7 du Code de la propriété intellectuelle sont tout de même possibles. En admettant que le droit d'auteur soit cessible à titre gratuit, ce texte admettrait, en réalité, les donations de droit d'auteur 1075 , dont le bénéficiaire serait un « amateur » et non un « exploitant » 1076 . Comme tout bien, le droit d'auteur doit pouvoir, en effet, faire l'objet d'une donation (A), dont le régime devra être précisé et nous permettra de bien distinguer cette donation de notions voisines (B).
165. A. L'admission de la donation des droits d'auteur
166. Nature du droit d'auteur<> La nature juridique des droits d'auteur, et, plus largement, des droits de propriété intellectuelle, est controversée 1077 . Pour simplifier, deux analyses sont, à l'heure actuelle, proposées 1078 . La première tend à qualifier le droit d'auteur de droit de propriété 1079 , considérant ce droit sous un angle essentiellement 1075 En ce sens, Ch. CARON, obs. ss. TGI Paris 30 nov. 1999, Comm. Com. Electr. 2001.87. 1076 Sur cette distinction, R. SAVATIER, Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, JCP 1957.I.1398. Selon cet auteur, l'article 35 de la loi du 11 mars 1957, devenu l'article L.131-4 du Code de la propriété intellectuelle, qui impose une rémunération proportionnelle au profit de l'auteur dans les contrats d'exploitation, « suppose la cession de l'oeuvre à un exploitant qui en tirera des recettes. Elle ne s'applique donc pas à la vente de l'oeuvre à un amateur, qui n'en usera que pour son compte. En outre, elle n'exclut nullement le droit de l'auteur à disposer gratuitement de l'oeuvre ». Mais peut-il en disposer gratuitement dans ces deux hypothèses, ou seulement à l'égard d'un amateur ? 1077 F. POLLAUD-DULIAN, Le droit d'auteur,Économica, 2005, n°48. 1078 Pour une exposition détaillée des termes de ce débat, cf. F. POLLAUD-DULIAN, op. cit. n°47 et s. 1079
167. J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD, Th. REVET, De la propriété comme modèle, Mélanges Colomer, Litec, 1993, p. 281 ; et in Inventer, Centre du Droit de l'Entreprise, Montpellier, 2001, p. 101. moniste ; la seconde tend à y voir un droit sui generis 1080 , insistant sur la nature dualiste du droit d'auteur, fondée sur la coexistence de droit patrimoniaux et extrapatrimoniaux. 685. Admission des donations d'oeuvres dans la théorie moniste<> Dans les deux cas, il est possible d'admettre des donations de droits d'auteur. Avec la première conception, le droit d'auteur permet l'appropriation de l'oeuvre. L'oeuvre de l'esprit peut, en effet, légitimement, être qualifiée de bien. Elle est utile, et sa réservation par le droit au profit de l'auteur permet de considérer qu'elle est rare. Elle a donc bien une valeur 1081 , même si le lien entre valeur et appropriation semble inversé par rapport au domaine des choses corporelles et des droits. En effet, le caractère immatériel de l'oeuvre ne pourrait pas être reconnu sans disposition spécifique en prévoyant l'appropriation. Seul le support matériel, le livre, le disque, etc., pourrait alors être reconnu comme objet éventuel de propriété. La possibilité de dupliquer ces derniers à l'infini permettrait d'y voir des choses communes, qui, du fait de leur absence de rareté, ne pourraient plus être considérées comme des biens. Au contraire, la reconnaissance d'une propriété de l'oeuvre, indépendamment de son support, permet de l'appréhender comme une chose immatérielle, utile et rare, intégrant nécessairement le patrimoine de l'auteur.
168. Dès lors, rien ne peut s'opposer à ce que l'oeuvre de l'esprit fasse l'objet d'une donation, qui la verra sortir du patrimoine de l'auteur et intégrer le patrimoine du donataire, traduisant ainsi l'élément matériel des libéralités, à savoir l'appauvrissement du gratifiant et l'enrichissement corrélatif du bénéficiaire. Cependant, la donation n'aboutira pas au transfert de toutes les prérogatives de l'auteur, ce dernier conservant la jouissance de son droit moral sur son oeuvre. 686. Donation des droits patrimoniaux dans la théorie dualiste<>De la même manière, si on considère que le droit d'auteur est un droit sui generis, qui contient des aspects extrapatrimoniaux et des aspects patrimoniaux qui ne s'apparentent pas à la propriété, il faudra bien admettre, au minimum, que les droits patrimoniaux intègrent le patrimoine de l'auteur. Ils sont donc appropriés et peuvent, de la même manière, faire l'objet d'une donation, comme tous les droits patrimoniaux.
169. F. POLLAUD-DULIAN, op. cit. n°55 et s.
170. J.-M. MOUSSERON, Valeurs, biens, droits, Mélanges A. Breton-F. Derrida, Dalloz, 1991, p. 277, et in Inventer, Centre du Droit de l'Entreprise, Montpellier, p. 131.
171. L. VALADE, Gratuité et consommation, Rev. Conc. Consom., avril-mai-juin 2005, p.2. 1091 L. VALADE, comm. préc.
172. X. DALLOZ, L'Internet et la gratuité, Rev. Conc. Consom. avril-mai-juin 2005, p. 7 et s. : « Nous devons prendre toute la mesure du don gratuit des réseaux, base de l'économie d'Internet ».
173. P. LAFFITE, La France et la société de l'information, Rapport de l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques, n°213, 7 févr. 1997. et militaires, Internet est devenu, depuis quelques années, un instrument de commerce 1095 .
174. L'e-business, ou commerce électronique, s'est ainsi considérablement développé, notamment au sein des « firmes-réseaux ». Par ailleurs, Internet a permis l'éclosion de nouveaux groupes, les communautés virtuelles, qui sont des groupes d'individus « ayant en commun le même intérêt ou la même inclination et communiquant les uns avec les autres en se connectant, par écran et modem interposés, à un réseau de communication et, plus particulièrement, à Internet ». Ces deux phénomènes, le développement de l'économie de réseau 1096 et celui des communautés virtuelles, doit aboutir nécessairement à une remise en question de nos modèles économiques et politiques 1097 , et, pour ce qui nous concerne, à -à-vis du client » 1098 . Les fournisseurs d'accès à Internet 1099 , tout comme les opérateurs de téléphonie mobile utilisent très largement ce concept. Les premiers ne prennent pratiquement plus de frais de mise en service, et proposent des contrats à durée indéterminée, mais prennent des frais de résiliation qui sont, généralement,
175. Pour un historique, F. BALLE et L. COHEN-TANUGI, Dictionnaire du Web, Dalloz, 2001, v° Internet. 1096 X. DALLOZ, L'Internet et la gratuité, Rev. Conc. Consom., avril-mai-juin 2005, p.7.
176. B. SIBRA, La notion de réseau : questions pour une réflexion juridique, RRJ 2004-3 p. 1671. Selon cet auteur, « la logique de l'ordre du réseau nous oblige à penser rien moins que la disparition du sujet ». Elle devrait entraîner la disparition du concept de souveraineté. En effet, « le modèle d'État souverain trouve (…) son fondement dans un individu indépendant et autonome. Or, c'est précisément cette conception de l'individu que la nouvelle « raison réseau » conteste. Dans ces conditions, n'est-ce pas la théorie juridique de l'État qui s'effondre ? L'interaction qui commande les relations dans l'ordre réticulaire, où chacun est déterminé par l'autre en même temps qu'il le détermine, purge la notion de souveraineté de son sens, elle sape l'autorité de l'État. Dans cette perspective, l'existence de l'État est anachronique ; cette forme moderne d'organisation du pouvoir apparaît comme une figure archaïque de l'autorité, dont l'encadrement tutélaire de la société ne se justifie plus. » (nous soulignons). Par ailleurs, le concept de nation serait également mis à mal : « le temps n'est plus celui des communautés mythiques comme la nation, mais des communautés virtuelles qui prennent corps dans le cyberespace ».
177. F. BALLE, L. COHEN-TANUGI, Dictionnaire du web, v° Nouvelle économie. 1099
178. Ch. RIEFA, L'Internet et le droit du marché, Th. Montpellier, 2002. 1100 Il en va ainsi dans les diférents contrats proposés par les fournisseurs d'accès à Internet proposant, pour un prix global, une connexion haut-débit, des chaînes de télévision numérique et des services de téléphonie. 'Internet. Cette économie repose, essentiellement, en effet, sur ce qui n'est rien de moins que du « sponsoring », du parrainage publicitaire. Il s'agit, en effet, de créer des sites Internet qui permettront de regrouper une clientèle autour d'un thème qui lui est cher, en lui proposant, par exemple, des informations sur tel ou tel sport, telle ou telle activité, etc., en lui proposant des forums de discussion, des « newsletters », éventuellement une messagerie électronique, le tout gratuitement. Le gestionnaire du site se financera par de la publicité, qui aura le grand mérite, pour les annonceurs, d'être dirigée vers leur clientèle- cible. Les annonceurs financent ainsi les services proposés gratuitement aux internautes, leur nom étant rattaché au site financé. 'autres domaines, et préside notamment, au développement de la presse gratuite 1106 . Ainsi, les journaux sportifs distribués gratuitement une fois par semaine présentent le grand avantage, pour les annonceurs dont la clientèle-cible est sensible au sport, de mettre leurs publicités au contact d'un nombre de personnes bien plus important que lorsqu'ils communiquent dans la presse spécialisée payante. Le prix du journal apparaît en effet comme un obstacle entre l'annonceur et le public. 703. Essor des communautés virtuelles<> Par ailleurs, ces communautés virtuelles permettront à leurs membres de nouer des liens entre eux, et d'échanger des 1104 X. DALLOZ, L'Internet et la gratuité, comm. préc. : « Il n'est pas question de voler quelqu'un pour sa participation à une communauté ou son implication dans le réseau. Au contraire, toute implication doit être récompensée. Tel est le don des réseaux ».
179. M. VIVANT et alii, Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, 2006, n° 2422 et n°2715.
180. J.-Cl. TEXIER, Le rôle de la presse gratuite dans la consommation, Rev. Conc. Consom. avril-mai-juin 2005, p. 9 -Le succès remporté par la presse gratuite est désormais attesté. Une étude rendue publique par TNS-Sofres le 15 mars 2006 classait ainsi deux journaux gratuits parmi les cinq quotidiens les plus lus en France (cf. La Tribune, jeudi 16 mars 2006, p.17). en commun le même intérêt ou la même inclination et communiquant les uns avec les autres, non pas en face à face mais en se connectant, par écran et modem interposés, à un réseau de communication et, plus particulièrement, à Internet » 1115 , ne peut-elle pas être reconnue comme un groupe solidaire à l'intérieur duquel la gratuité devrait être favorisée ? ces groupes, dans l'intérêt de leurs membres. Nouveau lieu de l'échange solidaire, la communauté virtuelle pose, nécessairement, des questions liées au développement de cette forme d'économie (Section 1).
181. Cependant, les échanges internes à la communauté virtuelle peuvent se révéler néfastes pour les tiers. Il y a, ainsi, comme à chaque fois que l'échange économique se communautarise, des risques de fraude fiscale, de paracommercialisme, de concurrence déloyale, ou de contrefaçon 1116 . La gratuité accroît, en particulier, ce dernier risque. Les dangers du « communautarisme économique » pour les tiers, et, plus précisément, pour les auteurs d'oeuvres de l'esprit justifie alors de poser certaines limites aux échanges dans la communauté virtuelle, et de regarder la gratuité avec un oeil moins favorable lorsqu'elle se développe au sein de groupes solidaires d'une taille trop importante (Section 2). SECTION 1 : LA COMMUNAUTÉ VIRTUELLE : UN CADRE NOUVEAU POUR L'ÉCHANGE SOLIDAIRE
182. Liens de solidarité<> Par échange solidaire, nous entendons l'échange pratiqué au sein d'un groupe solidaire, et motivé par le lien de solidarité existant entre les parties à l'échange. Nous avons vu que la famille et le cercle amical constituaient les cadres traditionnels de l'échange solidaire. Si la famille est difficile à définir, elle est relativement délimitée. Les cercles d'amis, eux, peuvent être divers, et peuvent reposer sur 1114 O. GALIBERT, Les communautés virtuelles. Entre marchandisation, don et éthique de la discussion, Th. Grenoble 3, 2003 -Voir aussi M. GENSOLLEN, Les communautés en ligne : échanges de fichiers, partag d'expériences, et participation visuelle, Esprit, mai 2006, p. 179.
183. F. BALLE et L. COHEN-TANUGI, Dictionnaire du web, Dalloz, v° Communauté virtuelle. Google, TGI Paris, 4 févr. 2005, D.2005.1037, obs. Hugon. des centres d'intérêts communs. La communauté virtuelle unit des personnes qui ont une certaine accointance, une certaine communauté de vue, de pensée. Ainsi, par exemple, les personnes qu'unit le goût de la lecture peuvent s'échanger des livres et des commentaires littéraires 1117 ; les personnes unies par une volonté de partager leur savoir peuvent collaborer à des encyclopédies gratuites en ligne comme Wikipédia 1118 ou Jurispédia 1119 .
184. La communauté virtuelle, lieu d'échange économique<> Les personnes qui ont l'habitude de discuter sur des forums peuvent s'y rendre divers services, tels que des conseils en tout genre, par exemple juridiques ; elles peuvent également s'échanger des adresses de sites Internet, mettre des articles de journaux ou divers documents en ligne, etc. Mais la communauté virtuelle peut aussi être le lieu d'échange de certains biens. On pense, naturellement, à des biens immatériels, tels que des fichiers musicaux (mp3) ou des films (divX). En effet, les utilisateurs des sites de partage de fichiers (peer to peer) constituent des communautés virtuelles. Leur logique est, en effet, de mettre en commun divers fichiers pour les partager et les reproduire à l'infini. Mais, par ailleurs, les communautés virtuelles peuvent être le lieu d'un échange de biens matériels. C'est ainsi qu'un site Internet est spécialisé dans la donation d'objets de toutes sortes 1120 . Les offreurs et les demandeurs, inscrits dans des communautés géographiques rattachées au site, s'échangent 'opération. Il s'agit, là encore, d'une communauté virtuelle, les membres étant unis par l'idée selon laquelle il faut, au maximum, recycler les biens dont on ne veut plus, et 'Internet est, comme on l'a vu, un outil performant à la disposition des grandes entreprises, il peut, également, devenir un « nouveau Larzac », un lieu virtuel de regroupement des communautés en rupture avec le capitalisme. , et dont la distance géographique n'était pas la moindre 1124 . En réalité, l'expérience, déjà ancienne 1125 , montre que la distance n'est pas un obstacle à l'entretien de relations amicales entre les personnes dialoguant sur des forums ou des chats. Par ailleurs, le mode d'expression, qui n'était qu'écrit au début du développement des communautés virtuelles, pouvait, également, constituer un obstacle à la formation de relations sociales entre les membres de groupes de discussion. Cet obstacle a pu, en partie, être levé, grâce à l'utilisation de symboles permettant de communiquer ses humeurs et d'accompagner l'écrit 1126 . Ces symboles, de même que le partage d'un environnement commun, celui de l'interface, participent d'une culture commune aux membres du groupe, ce qui facilite une approche en termes de communauté 1127 . S'ajoute à cela un ensemble de règles à respecter, dont la fameuse Net-étiquette 1128 , qui peuvent, pour certaines, être propres à certaines communautés, si bien qu'il a pu être soutenu que « la participation à
185. J.-F. MARCOTTE, Les rapports sociaux sur Internet : analyse sociologique des relations sociales dans le virtuel, Esprit Critique, Revue Internationale de sociologie et de sciences sociales, Vol. 03 No. 10, Octobre 2001 : « Au début, il était même difficiles pour plusieurs sociologues d'admettre le caractère social de ces phénomènes. La distance géographique séparant des individus pourtant en interaction causait plusieurs problèmes théoriques auxquels il fallait remédier pour amorcer une étude des relations sociales en réseau » -Voir aussi J. HERBET, L'Internet, un nouveau moyen de se réunir ?, Esprit Critique, oct. 2001 : « Des liens plus profonds se créent peut-être entre les internautes fidèles, unis autour d'une cause commune, bien que disséminés de par le monde, qui conjuguent le Net au pluriel. En formant de véritables communautés virtuelles. Le réseau est devenu leur réseau, matière à une véritable trame sociale ». 1125 Les premières communautés virtuelles se sont créées dans les années soixante-dix, avec le développement d'Arpanet. Sur le développement, à partir de 1985, de la communauté virtuelle du « WELL » (Whole Earth 'Lectronic Link), voir H. RHEINGOLD, Les communautés virtuelles, op. cit. et le site de cette communauté : www.well.com
186. J.-F. MARCOTTE, Communautés virtuelles : la formation et le maintien des groupes sur Internet, Esprit Critique, Oct. 2001.
187. H. DRAELANTS, Le « chat » : un vecteur de lien social ?, Esprit Critique, Oct. 2001 : « via l'invention d'un langage qui leur est propre, les chatteurs réintroduisent en fait une part d'oralité dans leurs communications, ils se dotent de possibilités communicatives supplémentaires et limitent les éventuelles erreurs de cadrage (…) Ces éléments langagiers, inventés dans ces groupes de discussion et partagés par les habitués, lorsqu'on y adjoint la présence de micro-rites, de normes, de comportements à suivre dans ces salons virtuels de discussion afin de s'y intégrer, tout cela contribue à l'émergence d'une certaine culture ». 1128 Sur laquelle voir M. VIVANT et alii, Lamy droit de l'informatique et des réseaux 2006, n°2288. l'intériorisation de valeurs, de règles, de façons de penser et par la présence d'une contrainte provenant de l'extériorité des règles à respecter » 1129 . 712. L'entraide et le don, raisons d'être des communautés virtuelles<> Les objectifs poursuivis par les membres de ces groupes sont divers et variés. Néanmoins, l'entraide et le don sont généralement présentés comme les raisons d'être de ces communautés virtuelles 1130 . Du reste, il arrive fréquemment que ces communautés soient un lieu d'échange d'informations, de conseils, voire de « biens informationnels ». Certains 'y trouvent (articles de journaux, émissions de télévision, photographies, extraits de livres, films, fichiers musicaux). 713. Conclusion de la Sous-Section 1<> La communauté virtuelle apparaît donc comme un nouveau lieu de l'échange solidaire, et, par conséquent, comme un nouveau cadre pour la gratuité. Les membres des communautés virtuelles sont, en fin de compte, des amis 1131 , et ce même s'ils ne se sont jamais rencontrés physiquement. La gratuité au sein de la communauté virtuelle ne doit donc pas être découragée. Elle doit, au contraire, être encouragée, comme l'est, de façon plus générale, la gratuité entre amis. Si l'on admet 1129 J.-F. MARCOTTE, La sociologie des rapports sociaux en réseaux : un champ d'étude en formation, Esprit Critique, Oct. 2001.
188. H. RHEINGOLD, op. cit. p. 37 -J.-F. MARCOTTE, Communautés virtuelles et sociabilité en réseaux : pour une redéfinition du lien social dans les environnements virtuels, Esprit Critique, Oct. 2003. Un pionnier des communautés virtuelles, John Perry BARLOW, a même proclamé une Déclaration de l'Indépendance du Cyberespace, dans laquelle il est précisé que tout ce qui est créé dans le Cyberespace est destiné à être partagé et reproduit à l'infini, et ce gratuitement.
189. 1131 Comp. M. GENSOLLEN, Les communautés en ligne : échange de fichiers, partage d'expériences et participation visuelle, Esprit, mai 2006, p. 179 et s., spéc. p. 188 : « sur le web, les gens parlent à la cantonade. Ils écrivent pour des gens qu'ils ne connaissent pas et avec qui, le plus souvent, ils n'auront jamais de relations personnelles. ceux qui posent des question ne savent pas qui va leur répondre ; ceux qui contribuent, ajoutent une pierre à un édifice mais ne communiquent avec personne en paritulier. Contrairement à ce qu'on a pu imaginer, les communautés en ligne ne se limitent pas à la transposition des communautés réelles sur internet ; elles constituent une structure d'interaction sociale originale qui ne repose, ni sur la communication, ni sur les relations personnelles ». En réalité, il nous semble que l'auteur confond les forums de discussion et les communautés virtuelles. Un forum de discussion peut permettre la création d'une communauté virtuelle, mais toutes les personnes participant au même forum ne constituent pas une telle communauté. En réalité, il peut y avoir des discussions entre certains membres déterminés sur certains forums. Par ailleurs, les personnes qui, grâce à ces forums de discussion remarquent qu'elles ont les mêmes points de vue, la même acointance, peuvent se faire réciproquement entrer dans leur communauté virtuelle, en s'échangeant leur adresse de courrier électronique et en continuant à communiquer par ce biais. §1 : LA FOURNITURE GRATUITE DE BIENS AU SEIN DE LA COMMUNAUTÉ VIRTUELLE
190. Les membres d'une même communauté virtuelle peuvent être amenés à se fournir gratuitement des biens. Il semble que l'on puisse s'interroger sur la possibilité de se fournir des biens en ligne (A), la fourniture de biens hors ligne étant, bien évidemment, envisageable (B). réseau : les fichiers et les informations, qui doivent être distingués, dans la mesure où les fichiers (1) sont les supports, les contenants de l'information, qui, elle, est leur contenu (2).
191. La fourniture gratuite de fichiers 717. L'impossible « donation de fichier »<> De prime abord, l'Internet semble être un vecteur possible de biens en ligne. Il est, en effet, possible d'y faire circuler des livres, des films, des fichiers musicaux ou des logiciels. Si nous retrouverons plus tard ces questions au regard du droit d'auteur 1132 , il convient, d'ores et déjà, de les analyser du point de vue, plus général, du droit des biens. En effet, ces diverses ressources sont numérisées 1133 , et prennent alors la forme de fichiers informatiques. Les fichiers qui passent d'un ordinateur à un autre via le réseau sont-ils des biens ? Dans l'hypothèse d'une réponse positive à cette question, on pourrait être tenté d'analyser la fourniture gratuite de 1132 Voir infra, n° 735 et s. 1133 Voir la définition donnée par M. VIVANT et alii, Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, 2006, n°1535 : « la numérisation (en anglais : digitalization), c'est la codification de la voix, des sons, des images, des textes et d'une manière générale, des signaux, sous la forme d'éléments binaires 1 et 0. associée aux progrès de la technique de compression numérique -qui ne doit pas être confondue avec elle -, elle a provoqué la généralisation massive et accélérée de procédés uniformes d'enregistrement, de stockage et de diffusion des données ». tels fichiers comme une donation. Cette idée doit pourtant être écartée. Si l'on analysait le fichier comme un bien, et si l'on qualifiait son « transfert » gratuit de donation, on songerait alors, en premier lieu, à y voir une donation directe, c'est-à-dire par transfert de propriété. Une telle solution devrait, à l'évidence, être rejetée. En effet, le « transfert » d'un fichier n'est pas, à proprement parler, un transfert au sens où on peut l'entendre en matière de transfert de propriété. En effet, le transfert de propriété peut être analysé comme une destruction du lien d'appropriation du transférant, suivi de la constitution d'un nouveau lien d'appropriation entre le bénéficiaire du transfert et le bien 1134 . Or, en matière de fichiers informatiques, on ne retrouve pas une telle destruction du lien d'origine. Le transférant conserve sa chose 1135 , le pseudo transfert étant, en réalité, une duplication. Il y a alors une reproduction de la chose et non un transfert, ce qui interdit de voir dans l'opération une donation directe. Plus radicalement, le fait que le « transfert » s'opère par duplication interdit de voir dans son exercice gratuit une donation. En effet, l'élément matériel des libéralités ne se retrouve pas dans cette opération. Rappelons que ce dernier existe si l'acte aboutit à un enrichissement du bénéficiaire et à un appauvrissement corrélatif du gratifiant 1136 . Si le fichier devait être considéré comme un bien, le réceptionnaire d'un fichier gratuit s'enrichirait…mais l'émetteur ne s'appauvrirait pas. L'absence d'appauvrissement serait un obstacle dirimant à la reconnaissance d'une donation.
192. Le fichier numérique, un bien ? Mais doit-on voir dans le fichier numérique un bien ? A priori, dans la mesure où le fichier se substitue à un support matériel classique (livre, disque, DVD, CD Rom…), et dans la mesure où ces derniers sont des biens matériels 1137 , on pourrait être tenté, par analogie, de voir, dans les fichiers contenant des exemplaires d'oeuvres détachables de leur support, des biens. Ainsi, le fichier mp3, parce qu'il se substitue au CD, qui est un bien, serait lui-même un bien.
193. F. ZENATI et Th. REVET, Les biens, PUF, coll. Droit Fondamental, n°121
194. M.-L. MATHIEU-IZORCHE, L'acte translatif de savoir, ou les forces créatrices de l'analogie, Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert, Dalloz, 2005, p. 487.
195. M. GRIMALDI, Libéralités, Partages d'ascendant, n°1001. 1137 À ne pas confondre avec l'oeuvre, bien immatériel, reproduite dans un support matériel. Une telle analyse semble justifiée, dans la mesure où le contenant, ici en question, consiste en un espace de mémoire qui constitue lui-même un bien. Néanmoins, ce contenant, cet espace de mémoire sur un disque dur, ne fait l'objet d'aucun transfert lorsqu'un fichier est transféré. Seul le contenu, c'est-à-dire l'information, est transférée.
196. La fourniture gratuite d'informations 719. L'information, une valeur<> Les communautés virtuelles sont marquées par des échanges d'informations 1138 . Que ce soit dans les systèmes de discussion synchrones de type IRC 1139 ou dans les forums de discussion asynchrones de type Usenet, des personnes demandent des informations ou des conseils et d'autres en donnent. Ces informations gratuites ne peuvent pas non plus être considérées comme des fournitures gratuites de biens, l'information n'étant pas un bien. L'information, assimilée à l'idée, est, comme cette dernière, de libre parcours, et ce malgré la conscience de sa valeur économique 1140 , qui pourrait suggérer la possibilité d'une appropriation 1141 . Le rôle de la connaissance dans l'économie, mis en lumière par HAYEK 1142 , confère même à l'information une valeur cardinale qui préfigurait le passage à une économie de l'information. 720. Inappropriable information<> Cependant, d'un point de vue strictement juridique, l'information n'est pas un bien appropriable per se. En admettant qu'il s'agisse d'une chose immatérielle, elle ne pourrait être appropriée que par des droits de propriété intellectuelle, et, plus précisément, par le droit d'auteur. Mais, pour cela, encore faudrait-il qu'elle réunisse les conditions de l'existence d'une oeuvre de l'esprit. Les articles de presse 1138 O. GALIBERT, Les communautés virtuelles, Th. Grenoble 3, 2003, p. 36. 1139 Internet Relay Chat 1140 N. MALLET-POUJOL, chr. préc. : « Dans une société de communication, où l'information a une valeur marchande, une tentation récurrente d'appropriation, consciente ou non, est perceptible ».
197. P. CATALA, Ébauche d'une théorie juridique de l'information, D. 1984, chr. 97.
198. F. von HAYEK, The use of knowledge in society, American Economic Review, 1945 ; Revue Française d'économie, 1945/1 -P. GARELLO, Présentation d'un débat fondamental en science économique et de ses implications pour les rapports entre droit et économie : théories de l'équilibre ou théories de l'ordre, RRJ 1995/2 p. 419. sont ainsi protégés par le droit d'auteur, car s'ils informent, c'est sous une forme originale. En revanche, l'information brute, par exemple sous forme de dépêches d'agence de presse, ne peut être appropriée car elle ne remplit pas la condition d'originalité 1143 . En effet, pour qu'une chose immatérielle soit appropriable, il ne suffit pas qu'elle soit utile et rare, il faut, par ailleurs, qu'elle satisfasse aux exigences posées par le Code de la propriété intellectuelle pour être protégée. Il n'est donc pas possible d'envisager la fourniture de biens en ligne. Si l'information a une valeur économique, elle n'est pas un bien appropriable, il est donc impossible de la transférer d'un patrimoine à un autre. Cette valeur économique n'est pas, pour autant, niée, dans la mesure où l'information, considérée comme le fait d'informer 1144 , peut être considérée comme un service.
199. Voir, de la même manière, la distinction entre le savoir-faire et l'invention brevetée, cf. P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Contrats spéciaux, n°115 : « Le savoir-faire non breveté ne saurait être « vendu » par celui qui en a connaissance, précisément pour cette raison d'évidence que celui-ci n'a pas de droit de propriété su celui-là ». Les auteurs qualifient alors le contrat de communication de savoir-faire de contrat d'entreprise. De la même manière, on peut admettre que l'information puisse être l'objet de ce contrat d'entreprise. C'est le cas dans les contrats liant les agence de presse aux organes de presse. 1144 Le terme est, en effet, susceptible de plusieurs acceptions. L'information peut être définie comme un renseignement (sens statique), ou comme l'action de renseigner quelqu'un sur quelque chose (sens dynamique). Si l'information a une valeur dans son sens statique, cette dernière peut être juridiquement confortée par son acception dynamique. En effet, si l'on refuse que l'information puisse être vendue, on admettra qu'elle puisse faire l'objet d'un contrat d'entreprise. Dans ce cas, la prestation caractéristique du contrat sera l'action d'informer. De même que la notion de vente de service, la vente d'information apparaît alors comme inutile, dans la mesure où, d'un point de vue économique, elle peut être obtenue grâce au contrat d'entreprise. libéralités, et, par conséquent, d'encourager ces échanges et la solidarité qu'ils peuvent exprimer. 722. Supports d'oeuvres protégées<> La question est, en revanche, plus délicate lorsque les biens échangés sont des supports d'oeuvres protégées. Il existe, en effet, des sites permettant à des amoureux de littérature de s'échanger des livres, cet échange passant par des dons 1146 . A priori, ces dons doivent pouvoir s'exercer librement. Ils constituent, en effet, des dons manuels, portant sur des biens de très faible valeur, ce qui devrait permettre de les qualifier de présents d'usage. Aucune condition de forme ne doit donc être exigée pour leur validité, et, évidemment, ces dons ne seront soumis ni au rapport ni à la réduction. 723. §2 : LA FOURNITURE GRATUITE DE SERVICES AU SEIN DE LA COMMUNAUTÉ VIRTUELLE
200. Les communautés virtuelles sont, surtout, un lieu d'échange de services. Ces derniers peuvent être fournis en ligne (A) ou hors ligne (B).
201. A. Les fournitures de service en ligne
202. S'il n'est pas possible de se fournir directement des biens en ligne, il est, en revanche, possible de se fournir des services. Il sera, ainsi, possible que les internautes se fournissent en ligne des prestations de faire (1) et des prestations de mise à disposition (2). 1146
203. Voir, par exemple, www.bookcrossing.com
204. Prestations de faire 726. Les internautes, membres d'une même communauté virtuelle, peuvent se fournir trois types de service pouvant être qualifiés de prestations de faire. Ils peuvent s'échanger des informations (a), se donner des conseils (b), ou dépanner un ordinateur (c). Envisageons ces services gratuits en ligne.
205. l'information 727. Fait juridique gratuit<> Le service le plus couramment échangé en ligne, au sein des communautés virtuelles, est l'information. Cette dernière est, dans le cadre de forums de discussion ou de chats, fournie gratuitement, les internautes pouvant informer les membres de leurs communautés virtuelles de leur propre expérience, ou relayer une information parue dans la presse ou sur un site Internet.
206. Aucun contrat, et même aucun acte juridique ne se forme entre celui qui donne l'information et ceux à qui elle est destinée. On retrouve là de la gratuité dans un fait juridique. Ce dernier pourra donc, éventuellement, engager la responsabilité de l'auteur de l'information sur un fondement délictuel. Rappelons, à ce propos, que si la gratuité peut exister dans des faits juridiques (comme, par exemple, dans la gestion d'affaires ou le transport bénévole), la qualification gratuite n'a aucun impact sur le régime du fait juridique en question. En particulier, la personne qui commet une faute délictuelle en 'elle sera, dans une certaine mesure, favorisée, car bénéficiant du régime de responsabilité délictuelle en matière de presse. Ce dernier, en effet, privilégie la liberté d'expression, assurée, de manière générale, par l'article 10 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et par l'interdiction d'engager la responsabilité civile de l'émetteur de l'information, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, s'agissant des atteintes à la personne 1147 . Seuls pourront être reprochés à l'émetteur de l'information les abus de la liberté d'expression expressément prévus par des textes spéciaux, conformément à l'article 10.2 de la Convention européenne des droits de l'homme : atteinte à la vie privée (article 9 du Code civil), diffamation ou injures (loi du 10 juillet 1881), propos incitant à la haine raciale ou négationnistes. En revanche, le dénigrement des produits d'une marque sera considéré comme fautif, de la même manière que lorsqu'il intervient dans un journal dont la diffusion se fait à titre onéreux. b) les conseils 729. Il se peut également que des conseils soient prodigués en ligne, par exemple, des conseils médicaux 1148 ou des conseils juridiques. Un juriste pourrait, par exemple, proposer une consultation gratuite à un membre de sa communauté virtuelle, par le biais de messages électroniques, dans le cadre d'un forum ou par courrier électronique. 1149 . En effet, la personne qui fournit le conseil gratuitement ne souscrit aucune obligation, et, bien souvent, agit sous couvert d'anonymat. Le conseil doit donc être traité comme une information, et la personne le fournissant ne doit pas voir sa responsabilité engagée pour un mauvais conseil. 1147 Civ. 1 ère , 27 sept. 2005, publié au bulletin, pourvoi n° 03-13622 : « Vu l'article 1382 du Code civil ; -Attendu que les abus de la liberté d'expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de ce texte ». Il en va autrement du dénigrement des produits ou des services fournis par un professionnel. Voir ainsi Civ. 2 ème , 7 oct. 2004, publié au bulletin, pourvoi n° 02-18995 ; Civ. 2 ème , 8 avril 2004, 02-17588, publié au bulletin -E. DREYER, Disparition de la responsabilité civile en matière de presse, D.2006.1337. 1148 Voir l'exemple donné par H. RHEINGOLD, Les communautés virtuelles, Addison-Wesley, 1995, p. 19.
207. A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l'existence d'un contrat, préf. J. Mestre, PUAM, 1992, n°464 : « dans les actes de complaisance, une personne accepte de rendre à une autre un service, mais sans penser qu'il puisse en résulter à sa charge un quelconque engagement ». Cet acte procède bien d'un accord de volonté, ce qui le rapproche d'une convention non obligatoire, mais on peut se demander s'il est « destiné à créer des effets de droit ». Cf. F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, Précis Dalloz, 9 ème éd., 2005, n°55. recherche…d'intelligence extraterrestre 1150 . Ce phénomène s'explique, entre autres, par la notion de bien non-rival : la bande passante et la puissance de calcul des ordinateurs sont nettement supérieures aux besoins des utilisateurs, et l'utilisation de ces « biens » par des tiers ne nuit pas à l'utilisation de l'ordinateur par son propriétaire. Il faut se demander comment qualifier cette mise à disposition. Est-elle fournie en exécution d'un contrat ? Dans ce cas, il faudra y voir une forme un peu particulière de prêt à usage, un prêt sans dépossession : en effet, si le propriétaire de l'ordinateur prête quelque chose, il s'agit non pas de sa machine, mais de ses fichiers, qui sont immatériels, ce qui exclut toute dépossession. Plus vraisemblablement, il faudra y voir un simple acte de complaisance : le propriétaire de l'ordinateur accepte qu'un tiers se serve de sa machine, mais sans s'engager. Cette qualification doit être préférée. En effet, si le prêt à usage est reconnu comme un contrat, c'est principalement pour obliger l'emprunteur à restituer le bien prêté. De façon plus générale, si les actes à titre gratuit sont considérés comme des contrats, c'est pour protéger la propriété.
208. De l'open source aux ondes radio, The Economist, article publié dans Courrier International, n° 800, 2 mars 2006.
209. L'illicéité incontestée de l'émission non autorisée des exemplaires d'une oeuvre 742. L'émission non autorisée d'exemplaires d'une oeuvre en ligne est 1160 , estimant que « cette mise à disposition par télédiffusion d'oeuvres dont ils ne détenaient pas les droits [était] constitutive d'un délit de contrefaçon prévu à l'article L.335-4 'oeuvre, portant atteinte au droit de représentation de l'auteur, expressément prohibée par l'article L.335-4 du Code de la propriété intellectuelle 1162 ou bien, plus vraisemblablement, une mise à disposition du public, également visée dans ce dernier texte 1163 . L'émetteur met, en effet, ses fichiers à disposition des autres internautes, pour leur permettre de procéder à une copie de l'oeuvre en la téléchargeant. Si l'élément matériel du délit de contrefaçon, dans la rédaction des textes antérieure à l'adoption de la 1159 A. SINGH, Réseaux peer-to-peer, Essai de qualification de l'acte de téléchargement en émissison (uploading), RLDI nov. 2005, 301.
210. TGI Meaux, 3 ème ch., 21 avril 2005, Comm. Com. Électr. 2005 comm. 111, obs. Caron ; RLDI juill. août 2005.183, note Thoumyre. 1161 TGI Le Havre, 20 sept. 2005, RLDI déc. 2005.305 note Macrez. 1162 En ce sens, TGI Pontoise, 2 févr. 2005, Comm. Com. Électr. 2005, comm. 35, obs. Caron 1163 En ce sens, A. SINGH, chr. préc.
211. de fichiers protégés est licite car l'internaute peut ignorer que les fichiers sont protégés 1165 . Mais leur émission, consécutive au placement automatique du fichier dans un répertoire accessible aux autres internautes connectés, l'est également.
212. Implicitement, le TGI de Paris semble donc considérer que l'émission peut ne pas être volontaire de la part du prévenu, et que, par conséquent, sa mauvaise foi n'est pas établie, ce qui suffirait à écarter l'élément moral de l'infraction de contrefaçon. 745. Une solution marginale et contestable<> Une telle solution est marginale.
213. La plupart des personnes émettant des fichiers protégés grâce à des logiciels de peer to peer sont, en effet, condamnées sur le seul fondement de l'émission 1166 , ce qui est conforme au droit commun de la contrefaçon, selon lequel la présence de l'élément matériel du délit fait présumer la mauvaise foi du contrefacteur 1167 .
214. Ainsi, malgré quelques décisions en sens contraire, l'émission de fichiers protégés par le droit d'auteur, sur les réseaux peer to peer, était, avant la loi DADVSI, constitutive de contrefaçon.
215. L'illicéité controversée de la réception non autorisée des exemplaires d'une oeuvre 746. La réception de fichiers piratés, une copie privée ?<> Curieusement, s'il ne faisait aucun doute que l'émission de fichiers protégés constituât une infraction, les dernières décisions rendues par les juges du fond pouvaient laisser croire que la réception de tels fichiers, le fait de les télécharger en en faisant une copie sur son disque dur, était parfaitement valable. C'est ainsi qu'un étudiant aveyronnais avait pu être relaxé par le Tribunal correctionnel de Rodez 1168 , puis par la Cour d'appel de Montpellier 1169 , après 1165 Ce qui conduit, de façon très contestable, à présumer la renonciation aux droits d'auteur (C. CASTETS- RENARD, note préc.).
216. TGI Le Havre, 20 sept. 2005, RLDI déc. 2005, 305, note Macrez ;TGI Meaux, 21 avril 2005, Comm. Com. Émectr. 2005 comm. 111, obs. Caron. 1167 En ce sens, C. CASTETS-RENARD, note préc. 1168 TGI Rodez, 13 oct. 2004, D.2004.3132 note Larrieu. avoir été poursuivi pour avoir téléchargé de nombreux films sur des réseaux peer to peer. Ces deux juridictions estimaient, en effet, que le fait de télécharger en réception (downloading) un fichier protégé par le droit d'auteur constituait une copie privée, dès lors qu'elle était réservée à l'usage privé du copiste. Plusieurs textes soustraient, en effet, la copie privée au monopole de l'auteur. L'article L.122-5, 2° du Code de la propriété intellectuelle affirme ainsi que l'auteur ne peut interdire « les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». L'article L.211-3, 2° pose une restriction identique en matière de droits voisins. Mais si les auteurs et les artistes interprètes ne peuvent s'opposer à la copie privée, ils perçoivent une rémunération à son titre, organisée par les articles L.311-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.
217. qu'à peine téléchargés, les fichiers se retrouvaient dans le dossier « fichiers partagés » et donc immédiatement proposés aux autres utilisateurs 1170 . Néanmoins, c'est sur un autre plan que la critique a porté. En effet, selon certains auteurs 1171 , la copie privée autorisée par l'article L.122-5, 2° du Code de la propriété intellectuelle ne pourrait être réalisée qu'à partir d'une source licite. Or, dès lors que l'émission d'un fichier est contrefaisante, la copie réalisée à partir de ce fichier ne saurait être licite, et pourrait constituer un recel de contrefaçon 1172 . Si cette idée a pu être 1169 Montpellier, 10 mars 2005, D.2005.1294, note Kessler ; RLDI mai 2005.133 note Sirinelli et M. Vivant, cassé par Crim. 30 mai 2006, n°05-83335 -C. MANARA, Téléchargezr des fichiers au contenu protégé n'est pas illégal !, D.2004.834..
218. F. MACREZ, Les pirates en galère, note ss. TGI Le Havre 20 sept. 2005, RLDI dec. 2005.305 -C. CASTETS-RENARD, note ss. TGI Paris 8 déc. 2005, D. 2006.933 : « même si l'internaute qui télécharge refuse l'accès aux fichiers de son ordinateur, il met à disposition les fichiers qu'il télécharge, ne serait-ce qu'une fraction de seconde, dans l'hypothèse
219. Ch. CARON, obs. ss. TGI Meaux, 21 avril 2005, Comm. Com. Électr. juillet-août 2005, comm. 111 - Ch.
220. GEIGER, L'avenir des exceptions au droit d'auteur, JCP 2005.I.186 -A. LATREILLE, La copie privée démythifiée, RTD Com. 2004.403. 1172
221. Voir, pour une telle qualification retenue à l'encontre de l'ami d'un « pirate » qui avait été retrouvé en possession de plusieurs cédéroms contrefaits et de logiciels contrefaits sur son disque dur, Paris, 13 ème ch. corr., 20 janvier 2000, Juris-Data n° 2000-111542.
222. contestée en doctrine 1173 , elle pourrait finir par triompher en jurisprudence 1174 . L'adoption 'Assemblée Nationale, largement relayés par la presse généraliste, le texte proposé par le ministre de la culture a néanmoins été adopté, après déclaration d'urgence et réunion d'une commission mixte paritaire. Le texte adopté le 30 juin 2006 prévoyait ainsi une répression spécifique pour les téléchargements sur les réseaux de peer to peer, prévoyant l'instauration d'une contravention (1). Cependant, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition dans sa décision du 27 juillet 2006 (2). Il convient donc, pour connaître le régime du peer to peer suite à l'entrée en vigueur de la loi du 1 er août 2006, de faire une synthèse des solutions rendues par la jurisprudence en la matière (3).
223. J. LARRIEU, note ss. TGI Rodez, D. 2004.3132 -Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites du droit d'auteur, Comm. Com. Électr. nov. 2005.37 -P. SIRINELLI et M. VIVANT, Arrêt de Montpellier du 10 mars 2005 : ce n'est pas le Peyrou !, RLDI mai 2005.133. 1174 L'arrêt de la Cour d'appel de Montpellier (préc. note 1169) a ainsi été cassé par Crim. 30 mai 2006, n°05-83.335. La chambre criminelle reproche à la Cour d'appel de Montpellier un défaut de motifs, pour ne pas avoir répondu « aux conclusions des parties civiles qui faisaient valoir que l'exception de copie privée prévue par l'article L.122-5, 2°, du Code de la propriété intellectuelle, en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole de l'auteur sur son oeuvre, suppose, pour pouvoir être retenue, que sa source soit licite et nécessairement exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droits sur l'oeuvre concernée ». On peut donc s'attendre à ce que le débat porte sur la question de la licéité de la source de la copie privée devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, désignée comme cour de renvoi.
224. F. POLLAUD-DULIAN, Le droit d'auteur, n°761-L. THOUMYRE, Peer-to-peer : l'exception pour copie prive s'applique bien au téléchargement, RLDI juill.-août 2005.183 -G. KESSLER, L'interprétation extensive de l'exception de copie privée (note ss. Montpellier, 10 mars 2005), D.2005.1294 -Voir aussi TGI Paris, 5 ème ch., 10 janvier 2006, Que choisir c./ Sté Warner Music et autre, n°03/08874, www.droit- technologie.org, RLDI avril 2006.430, note Wéry et Van den Bulck.
225. Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur, Comm. Com. Électr. nov. 2005.37 -Ch. GEIGER, L'avenir des exceptions au droit d'auteur, JCP 2005.I.186.
226. Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur, Comm. Com. Électr. nov. 2005.37.
227. M. VIVANT, Copier n'est pas jouer ?RLDI mai 2005, p. 3 : « Décidément, la copie alimente fortement le débat sur la propriété intellectuelle -plus précisément le droit d'auteur et les droits voisins -dans sa confrontation avec les nouvelles technologies. C'est elle qui donne même son nom à ce cousin du droit d'auteur mal aimé ou trop adulé selon les inclinations des uns ou des autres : le copyright qui reconnaît au profit de son titulaire un droit de copier qui, en réalité, n'a d'intérêt que comme faculté ainsi affirmée d'interdire aux autres de copier ». 1182
228. Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, chr. préc. strictement cette notion, et estimer que seules sont valables les copies et les représentations d'oeuvres effectuées au profit des membres de la famille du propriétaire du support ? À l'évidence, une telle solution est impensable. À l'instar du Professeur GAUTIER, nous pouvons estimer que « le mot ''famille'' doit s'entendre non point au sens strict de notre droit civil mais à celui d'intimité, de convivialité, qui se trouve renforcé par la gratuité : chacun se connaît et s'invite » 1189 , ce qui devrait permettre « de projeter des films à l'occasion des goûters de nos enfants, de diffuser de la musique à l'occasion de leurs ''soirées'', puis de leur mariage, etc. » 1190 . Si le cercle de famille s'étend donc vraisemblablement au cercle amical 1191 , « sauf à jouer sur le mots, le cercle de famille ne peut recouvrir ni une association, ni un établissement d'enseignement, ni le personnel d'une entreprise, ni les patients ou le personnel d'un hôpital ou les détenus d'une prison » 1192 .
229. 'autant plus que la représentation d'une oeuvre par voie électronique permet, techniquement, à son bénéficiaire, d'en faire une copie. Surtout, la convivialité virtuelle peut passer par des échanges de fichiers, notamment musicaux. Dès lors que l'Internet est un lieu de rencontre, que des liens amicaux ou amoureux peuvent s'y tisser, dès lors, également, que des personnes intimes dans la vie « réelle » peuvent se retrouver sur l'Internet, passer des soirées à discuter par un logiciel de messagerie instantanée, éventuellement par l'intermédiaire d'une webcam, on doit admettre que ces personnes là puissent faire sur l'Internet tout ce qu'elles auraient le droit de faire si elles se rencontraient physiquement.
230. P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, PUF, coll. Droit Fondamental, 5 ème éd. refondue, 2004, n°193. 1190 P.-Y. GAUTIER, op. et loc. cit. 1191 Voir également en ce sens A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2 ème éd., 2000, n°327 -C. COLOMBET, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, Précis Dalloz, 9 ème éd., 1999, n°238. jouir sans limite du bien qu'il a acquis, c'est-à-dire le support de l'oeuvre, en allant éventuellement jusqu'à le copier. Pour les seconds, la technique doit permettre de résister au fléau du piratage à grande échelle, nuisible à la création artistique. Si les mesures techniques de protection empêchent la copie de l'oeuvre, elles en limitent aussi parfois son utilisation. Il est ainsi fréquent que des disques protégés contre la copie ne puissent être lus sur des ordinateurs ou des autoradios. Le consommateur l'ayant acquis peut alors se sentir légitimement floué, dans la mesure où il est possible qu'il ne puisse se servir du bien acheté. Les éditeurs ont alors pu être condamnés pour tromperie 1194 ou sur le fondement de la garantie des vices cachés 1195 . Il est vrai que la mention « copy protected », seule présente, généralement, sur les supports protégés, signifie seulement que la copie du disque est impossible, ce qui ne laisse en rien présager d'une restriction dans l'usage du support. Une meilleure signalétique devrait permettre, à l'avenir, aux éditeurs et aux distributeurs d'échapper à de telles condamnations. 767. Jurisprudence : l'affaire « Mulholland Drive »<> Mais le débat s'est
231. David LYNCH, Mulholland Drive. Les faits étaient très simples : un homme avait acheté le DVD sus-mentionné. Ce dernier était protégé par une mesure technique de protection contre la copie, ce qui était handicapant, dans la mesure où son propriétaire voulait en faire une copie sur cassette VHS pour pouvoir visionner le film chez ses parents, qui, visiblement, n'avaient pas la chance de posséder un lecteur de DVD. Mécontent, il intenta, conjointement avec une association de consommateurs, une action visant à faire interdire les mesures techniques de protection incompatibles avec le « droit » à la copie privée. protection des oeuvres, Comm. Com. Électr. 2004, Étude 12 -M. VIVANT et alii., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, 2006, n°4507. 1194 TGI Nanterre, 24 juin 2003, CLCV c./EMI France, Comm. Com. Électr. com. 86, note Stoffel-Munck ;
232. D.2003.2823, obs. Le Stanc, confirmé par Versailles, 30 sept. 2004, Juriscom.net obs. Rouja ; Comm. Com. Électr. 2004, comm. 163, obs. Grynbaum. 1195 TGI Nanterre, 2 sept. 2003, Françoise M. c./ EMI France, Auchan France, Propr. Intell. 2003, n°9, p. 389, obs. Sirinelli, p.464, obs. Bruguière et Vivant, Comm. Com. Électr. 2003.comm.108 note Grynbaum ;
233. TGI Paris, 10 janvier 2006, Christophe R. et UFC Que Choisir c./ Sté Warner Music France et S.A. FNAC Paris, www.juriscom.net. 1196 Voir notamment TGI Paris, 10 janvier 2006, préc. note 1195. Débouté en première instance 1197 , il obtint gain de cause devant la Cour d'appel de Paris 1198 , dont l'arrêt 'auteur sur son oeuvre, mais, en aucun cas, il ne s'agit d'un droit subjectif du public à la copie privée. En revanche, là où le point de vue des différentes juridictions ayant connu de cette affaire diverge, c'est sur le point de savoir si l'exception de copie privée est valable au regard du « test des trois étapes » ou « triple test », que devrait passer, pour être admise, toute exception au droit d'auteur. 768. Triple test<> Le triple test, prévu par l'article 9.2 de la Convention de Berne du 9 septembre 1886, pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, modifiée par le traité de Paris du 24 juillet 1971, permet aux États signataires d'autoriser la reproduction des oeuvres protégées, « dans certains cas spéciaux », « pourvu qu'une telle reproduction ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ». Standard du droit international de la propriété littéraire et artistique, ce test des trois étapes a été repris dans la directive du 22 mai 2001. En effet, l'article 5.2 b) permet aux États membres de prévoir une exception pour copie privée, dont l'article 5.5 nous précise qu'elle ne peut être applicable « que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ». Certains commentaires ont pu laisser entendre que le test des trois étapes serait facultatif, et que, par conséquent, dans l'attente d'une transposition par le législateur français, il était impossible 1197 TGI Paris, 30 avril 2004, P. et UFC Que Choisir c./ SA Fils Alain Sarde, SA Universal Pictures Video France, Comm. Com. Électr. 2004, comm. 85, note Caron, JCP 2004.II.10135 note Geiger, JCP E 2004.1101 note Maillard, Légipresse 2004.III p. 148, note Vivant et Wercken.
234. 1198 Paris, 22 avril 2005, RLDI 2005.135 note Melison (Les oscillations du pendule ou le retour en grâce de la copie pivée), JCP E 2005.1052 note Vilmart (Des droits du copiste, de Gutenberg à David Lynch), D.2005.1482 note Sirinelli, D.2005.1573 note Castets-Renard, Comm. Com. Électr. 2005.comm. 98 nite Caron ; Légipresse 2005 n°227.III p. 233 note Vivant et Wercken.
235. 1199 Civ. 1 ère , 28 févr. 2006, RLDI avril 2006.431 note Melison (Mulholland Drive, deuxième virage et sortie de route pour la copie privée), D. 2006 AJ 784 obs. Daleau, Comm. Com. Électr. avril 2006. comm. 56 obs. Caron, JCP 2006.II.10084 note A. Lucas, JCP E 2006, act. 148, obs. Vilmart, Prop. Ind. juill. 2006 comm. 61 note Schmidt-Szalewski. §2 : LA TRADUCTION D'UN CHOIX POLITIQUE
236. 'oeuvre, proche du copyright anglo- saxon. La faveur apparaît alors à l'évidence : l'auteur a un monopole sur la reproduction de son oeuvre, et, exceptionnellement, on va admettre que l'oeuvre soit reproduite sans son consentement. On peut, à l'inverse, estimer qu'il s'agit d'une limite naturelle au droit d'auteur. Ce dernier, entendu comme conférant à l'auteur un monopole sur la communication au public de l'oeuvre, ne s'appliquerait pas au sein du cercle de famille du propriétaire d'un support, car ce dernier appartient au même public que les autres membres de son cercle de famille. La faveur apparaît alors de façon moins évidente, mais existe tout de même. En effet, nous avons vu que, selon cette conception du droit d'auteur et de la copie privée 1206 , on se trouvait en présence de « consommateurs collectifs » 1207 , au sein desquels la communication de l'oeuvre peut se faire librement à condition qu'elle soit gratuite. C'est précisément cette dose de collectivisme qui est exceptionnelle, la consommation étant souvent envisagée comme un phénomène individuel. Ainsi, en droit de la propriété littéraire et artistique, si le monopole de l'auteur sur son oeuvre est individuel, le droit du public d'accéder à l'oeuvre est, dans une certaine mesure, collectif. Il suffit que le membre d'un cercle de famille ait acquis légitimement, donc, en principe, en payant, un support d'une oeuvre de l'esprit, pour qu'il puisse ensuite faire accéder les membres de son cercle de famille gratuitement à l'oeuvre, que ce soit en la copiant ou en la faisant lire devant eux. 1206
237. Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur, Comm. Com. Électr. nov. 2005.37. 1207
238. Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, chr. préc.
239. 'emporte pas, à vrai dire, la conviction. En effet, le « consommateur » d'oeuvres achète un support dans l'objectif de représenter l'oeuvre. L'usage normal d'un livre est d'être lu, l'usage normal d'un CD est d'être écouté, celui d'un DVD est d'être visionné. Il est normal, dès lors, que l'on autorise le consommateur à représenter l'oeuvre gratuitement dans son cercle de famille. L'atteinte à la vie privée serait considérable dans le cas contraire.
240. En revanche, la copie n'entre pas dans l'usage normal de l'oeuvre. On ne saurait admettre que notre consommateur d'oeuvre, pas plus que l'amateur 1208 , n'achète un support dans l'objectif d'en 'infini, et échangés entre des personnes n'ayant aucun lien les unes avec les autres. Il s'agit donc là, tout simplement, de lutter contre ce que certains auteurs n'ont pas manqué de qualifier de communisme 1209 des oeuvres de l'esprit, en opposition absolue, évidemment, avec les préceptes fondamentaux de notre droit, et de protéger la propriété reconnue et incontestable des auteurs sur leurs oeuvres. Comme il est interdit d'utiliser le bien d'autrui sans son autorisation, il est interdit de reproduire des oeuvres de l'esprit sans l'autorisation de l'auteur, et ce même sous couvert de gratuité. On ne fait pas de cadeau avec l'argent des autres. 774. L'admission des mesures techniques de protection, conséquence logique de l'appréhension des oeuvres par la propriété<> L'admission des mesures techniques de 1208 Pour cette distinction, cf. Ph. GAUDRAT et F. SARDAIN, chr. préc.
241. Voir, dénonçant les partisans de la gratuité des oeuvres de l'esprit, Ch. ALLEAUME, Demain on rase gratis ?, Comm. Com. Électr. mai 2006, Focus 102. À propos des partisans de l'utilisation gratuite des oeuvres à l'université, ce dernier souligne qu' « un tel raisonnement n'est pas très éloigné de celui des tenants du « tout gratuit » sur l'Internet. De la même façon que ceux-ci réclament la gratuité globale des oeuvres présentes sur la toile parce qu'elles sont sur internet…, d'éminents universitaires demandent que les universités ne soient plus assujetties au droit d'auteur parce qu'elles ont besoin d'utiliser les oeuvres… Le besoin fait le droit. La propriété c'est le vol. Un tel raisonnement proudhonien appelle une mise au point ».
242. Le contrat de fourniture d'accès, contrat d'entreprise<> Les contrats de fourniture d'accès sont parfois qualifiés de contrats d'entreprise 1217 , d'autres fois de louages de chose 1218 . Cette dernière qualification s'appuie sur ce qui semble être la prestation caractéristique du contrat de fourniture d'accès : le fournisseur fournit un accès à Internet, un « espace-disque » 1219 qu'il met à disposition de l'abonné, et cela suffit à l'existence d'un contrat de fourniture d'accès. Néanmoins, la première qualification semble plus adaptée à la réalité des contrats de fourniture d'accès, surtout depuis le développement du haut débit et du dégroupage. En effet, la plupart des contrats proposés par les fournisseurs d'accès contiennent des services annexes, qui paraissent de moins en moins séparables de la simple fourniture d'accès. Ainsi en va-t-il de l'assistance téléphonique ou hotline généralement proposée par les fournisseurs d'accès à leurs abonnés, d'adresses de messageries, d'espace pour abriter des pages personnelles, voire, comme cela se développe, de logiciels antivirus ou anti-logiciels espions (antispyware), d'un abonnement téléphonique et d'accès à des chaînes de télévision numérique. Dès lors, compte tenu de la multitude des services proposés par les fournisseurs d'accès, la qualification de contrat d'entreprise semble présenter le grand avantage de s'appliquer à l'ensemble des services fournis par le fournisseur d'accès. 784. Gratuité et fourniture d'accès à Internet<> Si, au début du développement de l'Internet commercial à bas débit, les offres d'abonnement gratuit étaient fréquentes 1220 , elles ont quasiment disparu du paysage avec le développement de l'ADSL et du dégroupage, si bien qu'elles ne retiendront pas notre attention. Il est usuel que l'accès à Internet soit onéreux, et ce même de la part de fournisseurs d'accès qui proposaient des abonnements gratuits du temps du bas débit 1221 . Cependant ces contrats proposent généralement des services ou des biens gratuits, nécessaires à l'utilisation du service. C'est 1217 Sur cette qualification, M. VIVANT, Les contrats du commerce électronique, coll. Droit@Litec, Litec, 1999, n°8 -Ch. RIEFA, L'internet et le droit du marché, Th. Montpellier, 2002, n°219 et s. 1218 Ph. LE TOURNEAU, Contrats informatiques et électroniques, coll. Dalloz Référence, Dalloz, 3 ème éd., 2004, n°10.1.3 1219 Ph. LE TOURNEAU, op. et loc. cit.
243. M. VIVANT et alii, Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, 2006, n° 2289 : « Finalement, le plus original est que se sont multipliées les offres de connexion gratuites » -Ch. RIEFA, L'internet et le droit du marché, Th. Montpellier, 2002, n°117. L'auteur prend l'exemple d'une offre d'un fournisseur d'accès proposant des heures gratuites à titre promotionnel, mais les utilisateurs devaient tout de même payer le coût d'une communication téléphonique.
244. 1221 Voir ainsi Free qui proposait une founiture d'accès gratuite à bas débit et qui propose désormais l'ADSL à titre onéreux. 'entrée dans le réseau.
245. La publicité pour la gratuité des services proposés par le fournisseur d'accès 787. Fausse gratuité<> Il arrive fréquemment, par ailleurs, que les fournisseurs 'accès, en exécution du contrat de fourniture d'accès, qui est onéreux.
246. S'agissant de prestations objectives, elles ne sont pas soumises à la distinction de la gratuité et de l'onérosité 1224 , mais sont fournies à titre onéreux, c'est-à-dire en exécution d'un contrat onéreux 1225 . La publicité est alors fausse. Est-elle pour autant répréhensible ? 788. Fausse gratuité insusceptible de tromper le consommateur<> L'article L.121-1 du Code de la consommation prohibe « toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ». Il semblerait donc, à la lecture de ce texte, que la seule fausseté de l'allégation suffise à caractériser le délit, indépendamment du préjudice subi par le consommateur. Or, pour le consommateur, la seule chose qui compte est de savoir s'il peut, dans le cadre de son abonnement, utiliser un service donné sans avoir à payer de coût supplémentaire, pas de savoir si d'un point de vue juridique il y a vraiment gratuité. Ainsi, si les offres « tout compris » ne contiennent pas de gratuité, l'annonceur devrait pouvoir alléguer de la gratuité des services compris dans l'offre, étant entendu que le terme est alors dévoyé pour désigner ce qui est compris dans le prix. Mais la jurisprudence est assez souple dans l'interprétation de ce texte, et admet la licéité des publicités hyperboliques 1226 , étant entendu que cette dernière peut être parfaitement 1224 Voir supra, n°296 et s. 1225 Voir supra, n°299 1226 Crim. 21 mai 1984, D. 1985, 105, note Marguery. loyale 1227 . Ainsi, dans une hypothèse voisine de celle qui nous intéresse ici, la Cour 1228 . La juridiction retint, en effet, qu'en l'espèce « l'expression « l'achat gratuit », à l'évidence caricaturale, ne peut être tenue pour mensongère ni susceptible d'induire en erreur ;
247. gratuites, s'abonner à des lettres d'information gratuites, et, même, s'inscrire gratuitement à des sites de rencontre. Il pourra, également, lire gratuitement son quotidien préféré en ligne, et imprimer les articles qui l'intéressent.
248. Et, last but not least, il pourra téléphoner gratuitement aux quatre coins du monde. Tous ces services gratuits reposent sur l'entrée de l'internaute dans un réseau duquel il sera toujours plus ou moins captif. Ainsi, le changement d'adresse électronique pose toujours quelques problèmes dans la mesure où il faut prévenir tous ses contacts, qui peuvent 1227 C. CARREAU, Publicité et hyperbole, D. 1995, chr. p.225. 1228
249. Rennes, 21 janv. 1993, Contrats, Conc. Consom. 1993, 199, obs. Raymond. 1229 En ce sens, J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, Précis Dalloz, 7 ème éd., 2006, n°129.
250. Comp. Paris, 31 mai 1999, Com. Com. Électr. 2000, comm. n°33, note Galloux : condamnation pour publicité trompeuse d'un revendeur de modem et d'un annonceur, qui avaient annoncé la gratuité d'un abonnement à Internet alors que celui-ci était supporté par l'acheteur. Voir Ch. RIEFA, L'internet et le droit du marché, n°117. malgré tout continuer à envoyer des courriers importants sur l'ancienne boîte, ce qui peut se révéler fâcheux. Il y a donc là un coût de sortie pour l'internaute capté par le réseau. Malgré ce, la fourniture gratuite de ces services est parfaitement licite, ce qui permet, là encore, de constater que le droit du marché ne décourage pas la constitution des réseaux. Quelques problèmes se posent tout de même. Dans certains cas, en effet, seule l'inscription sur certains sites sera réellement gratuite, et le délit de publicité trompeuse pourra facilement être constitué (1). Dans d'autres cas, les données relatives à l'internaute pourront être monnayées par le site, ce qui pose la question de la protection des données personnelles (2).
251. 'inscription, alors que l'utilisation des services par l'internaute se révèle payante après son inscription. Il en va ainsi notamment des sites de rencontre sur Internet 1231 , qui connaissent un succès fulgurant reléguant les agences matrimoniales dans la préhistoire des techniques d'entremise conjugale, activité séculaire. De la même manière, certains sites pour « adulescents » nostalgiques sont payants ne constitue-t-il pas une publicité trompeuse ? À notre connaissance, aucune décision n'a été rendue à ce propos. 791. Une gratuité trompeuse ?<> On pourrait, certes, considérer que la seule gratuité de l'inscription ne saurait tromper l'internaute sur le fait que les services proposés sont onéreux. Par exemple, s'inscrire sur un site de rencontres est une chose, utiliser tous les services proposés par le site en est une autre. Dans le premier cas, l'internaute se 1231 Voir ainsi www.meetic.fr, qui propose une inscription gratuite qui permet d'être vu par les autres internautes, mais non d'utiliser les différentes fonctionnalités offertes par le site (consultation des messages reçus, possibilité d'entrer en contact avec un autre membre, etc.). Voir également www.match.com, qui WALRAS et qui constitue, aujourd'hui encore, l'axiome du paradigme néo-classique et du droit de la concurrence. Pourtant, le principe de licéité des coûts de sortie subsiste (A), même s'ils sont, exceptionnellement et ponctuellement, condamnés par le législateur (B). durée indéterminée, résiliables à tout moment par les abonnés, mais moyennant des frais qui sont dégressifs : plus l'abonné reste longtemps, plus le montant 'une telle pratique au regard du droit commun des obligations, et, plus précisément, de la prohibition des engagements perpétuels. En faisant payer la résiliation du contrat à durée indéterminée, on dissuade l'abonné de résilier le contrat, ce qui pourrait porter atteinte à ce principe. Ceci dit, l'existence d'un tel principe est remise en question 1233 . Surtout, le lien entre la liberté de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée et ledit principe est également controversé 1234 . Mais même si l'on considère que la liberté de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée, qui procède d'une généralisation à tous les contrats de 1233 J. GHESTIN, Existe-t-il en droit positif français un principe général de prohibition des engagements perpétuels ?, Mélanges en l'honneur de Denis Tallon, Société de législation comparée, 1999, p. 251 -F. RIZZO, regards sur la prohibition des engagements perpétuels, Dr. et patr. janv. 2000, p. 60. l'article 1780 du Code civil (relatif 'une telle clause. L'article L.132-1 du Code la consommation qualifie en effet d'abusives « les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». En l'espèce, un tel déséquilibre n'est pas manifeste, dans irait sûrement différemment si ces derniers n'étaient pas dégressifs et s'ils étaient, par ailleurs, élevés.
252. 'abus de position dominante. Mais encore faudrait-il que le fournisseur d'accès concerné soit en position dominante. La pratique pourrait être conservée par les autres. Par ailleurs, encore faudrait-il caractériser l'abus. La doctrine en distingue de deux sortes : l'abus de structure et l'abus de comportement 1235 . L'abus de structure désigne les « pratiques ayant pour objet ou pour effet d'éliminer des concurrents » 1236 . Il est exclu lorsque « une entreprise dominante utilise des procédés normaux de concurrence » 1237 . Dès lors, une technique de facturation utilisée par la plupart des offreurs ne devrait pas pouvoir être qualifiée d'abus de structure. Pas plus ne pourrait-on y voir d'abus de comportement, expression qui désigne les « comportements qu'une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre 1235 L. VOGEL, Traité de droit commercial (G. Ripert/R. Roblot), LGDJ, 18 ème éd., 2001, n° 891 et s. -M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, coll. U, 3 ème éd., 2005, n°388 1236 L. VOGEL, op. cit. n° 891. 1237 L. VOGEL, op. cit. n°892. 1248 , c'est-à-dire des comportements qui affectent l'ensemble d'une profession 1249 . La désorganisation du marché « consiste pour l'essentiel en la pratique de prix anormalement bas pour éliminer tous les concurrents » 1250 . Ceci dit, le seul fait de pratiquer des prix anormalement bas n'est pas suffisant pour caractériser un acte de concurrence déloyale 1251 , la concurrence par les prix ne pouvant être qualifiée de déloyale 1252 . En revanche la concurrence par les prix désorganise le marché lorsqu'elle révèle la violation d'un devoir de loyauté 1253 , soit parce qu'elle résulte d'une violation de la loi, soit parce qu'elle résulte d'une pratique de prix d'appel 1254 , défini 'action de promotion engagée » 1255 . Relativement à ce dernier point, il n'y a, semble-t-il, aucune raison de distinguer la vente à bas prix de la distribution gratuite. Si une distribution gratuite n'est possible que grâce à une politique de « prix » d'appel, la faute devrait être reconnue.
253. Cependant, un élément constitutif du prix d'appel est la faible quantité des produits offerts à bas prix, qui va inciter les consommateurs à acheter d'autres produits qui, eux, ne bénéficient pas d'un rabais. La question qui se pose alors est de savoir si la distribution 1246 Com. 25 févr. 1992, n° 90-17937 1247
254. Voir, entre autres, Civ. 1 ère , 28 févr. 1910, DP 1913.1.43 ; S.1911.1.329, note Appert ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, n°115 ; Civ. 2 ème , 16 juillet 1953, JCP 1953.II.7792, note Rodière ; Civ. 2 ème , 24 nov. 1955, D. 1956.163 ; Civ. 2 ème , 25 nov. 1965, GP 1966.1.184 ; RTD Civ. 1966.295, obs. Rodière. 1248 Par opposition à la désorganisation d'une entreprise concurrente. Cf. Y. SERRA, Rep. Com. v° Concurrence déloyale, 2004 -G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T1, vol. 1, par L. VOGEL, n° 757 -D. HOUTCIEFF, Droit commercial, Armand Colin, coll. U, 2005, n°825 et s. 1249 Y. SERRA, fasc. préc. n°193
255. M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, coll. U, 3 ème éd., 2005, n°278.
256. 1251 Com. 6 déc. 2005, Contrats Conc. Consom. 03/2006, n°48, obs. Malaurie-Vignal.
257. M. TEXIER, La désorganisation, Th. Perpignan, 2005.
258. M. MALAURIE-VIGNAL, obs. préc. ; Droit de la concurrence interne et communautaire, op. cit. 1254 M. MALAURIE-VIGNAL, ibid. 1255 Circulaire Monory du 22 septembre 1980 -G. RAYMOND, J. Cl. Com. fasc. 942, Promotion des ventes par une action directe sur les prix, n°34.
259. gratuitement sur Internet. Ainsi, les logiciels permettant de téléphoner gratuitement, tels que MSN, Skype ou Yahoo Messenger laissent apparaître une fenêtre indiquant : « cette conversation vous est offerte par X… ». Il est vrai que l'écran d'un ordinateur est un très bon panneau d'affichage, car il permet à l'annonceur de pénétrer chez ses clients potentiels. Il s'agit là d'une technique de sponsoring ; seule la marque apparaît, et l'annonceur fait parler de lui à propos d'un sujet tout autre : une conversation téléphonique gratuite entre deux personnes éventuellement situées à plusieurs milliers de kilomètres l'une de l'autre.
260. Peut-on considérer que les entreprises qui exploitent ces logiciels concurrencent les opérateurs de téléphonie de façon déloyale, qu'elles désorganisent le marché ? Une réponse négative semble devoir s'imposer. Certes, le marché du service en question, dans notre exemple, la téléphonie, est affecté, voire désorganisé. Mais c'est parce qu'il y a là un « déplacement » du marché : d'un marché des services téléphoniques payants on passe à un marché de l'annonce publicitaire dont le support sera une conversation téléphonique gratuite. Le terme de « désorganisation du marché » est trompeur 1258 . S'il procède d'une théorisation de la jurisprudence 1259 , cette dernière n'a jamais été jusqu'à vouloir figer le marché, qui est par essence dynamique et précaire. Les valeurs, en effet, se déplacent, les marchés disparaissent et son remplacés par d'autres, étant entendu, en dernier ressort, que l'économie a pour but la lutte contre la rareté 1260 , et que cette dernière peut, parfois, être gagnée. Il n'y a, par ailleurs, rien de déloyal à faire financer une prestation gratuite par des tiers, les annonceurs, qui savent pertinemment qu'ils financent le service, dans le but d'être vus par ses utilisateurs. La critique contre la gratuité est d'autant plus mal venue qu'elle est 1258 voir, en ce sens, M.-A. FRISON-ROCHE et M.-S. PAYET, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 1 ère éd., 2006, n°537 : « Imaginons une entreprise qui pratique des prix bas, bien inférieurs à ceux de ses concurrents ; elle entend même, par ce moyen, exclure ces derniers du marché. Elle prend ses risques. Il n'y a là rien d'illicite, en dépit de la « désorganisation » du marché qui en résulte nécessairement ». 1259 P. ROUBIER, Théorie générale de l'action en concurrence déloyale, RTD Com. 1948.541
261. 1260 Voir la définition de l'économie donnée par Lord Robins dans les années 30 : « L'économie est une science qui étudie ls comportements humains en tant que rapports entre des fins et des moyens rares à usages alternatifs ». P. GARELLO, Notes sur l'analyse Droit-Économie dans une perspective autrichienne, Cours, DEA de Droit Privé Fondamental, Montpellier, 2001. A. Les limites du tout compris : l'exemple des hotlines
262. La facturation du temps d'attente, danger pour le consommateur<> Les contrats de fourniture d'accès à l'Internet permettent souvent d'accéder à de nombreux services parfois présentés comme gratuits, dont nous avons vus qu'ils étaient, en réalité, compris dans le prix de l'accès à l'Internet. Ces contrats ne sont donc pas gratuits, mais reposent sur l'argument de la gratuité. L'argument est d'autant plus probant que le prix de l'abonnement apparaît généralement comme très nettement inférieur à l'addition du coût des différents services fournis par les fournisseurs d'accès.
263. Cependant, les fournisseurs d'accès financent cette apparente gratuité par des services annexes onéreux, non compris dans l'offre et pourtant nécessaires à la bonne exécution du contrat. En particulier, ils proposent des services d'assistance téléphonique, appelés hotlines, qui, eux, sont payants.
264. Fréquemment, en effet, l'abonné est reçu par un disque lui demandant de bien vouloir patienter, parfois pendant plusieurs dizaines de minutes. Pendant ce temps là, la facture téléphonique du client augmente considérablement, et ce au profit du fournisseur d'accès. 822. Intervention du gouvernement<> Le gouvernement s'est montré sensible à ce problème. Le ministre délégué à l'industrie, M. François LOOS, a pris un arrêté gratuitement. Des négociations sont en cours à ce propos, mais, d'ores et déjà, la menace d'une obligation légale a été proférée. La gratuité devait être obligatoire à la fin de l'année 2006 1271 . De son côté, l'AFA, Association des fournisseurs d'accès 1270 A. 16 mars 2006 relatif à l'information sur les prix des services d'assistance des fournisseurs de services de communications électroniques, JO 19 mars 2006, p. 4144. 1271 cf. Le Figaro, 18 mars 2006 communautés européennes 1278 . Il s'agissait de savoir si l'interdiction de la rémunération des comptes à vue était, comme le prétendait la Caixa Bank, contraire au droit communautaire. 'Union Européenne ne peuvent, en effet, s'établir en France que s'ils peuvent concurrencer les établissements de crédit nationaux. La rémunération des comptes à vue permet donc à la concurrence de se développer. 826. La fin de l'interdiction de la rémunération : une faveur pour les consommateurs<> Au-delà des questions relatives à la liberté d'établissement, la décision de la CJCE, suivie par le Conseil d'État 1280 et par le gouvernement 1281 , est considérée comme favorable aux consommateurs 1282 , ne serait-ce que parce qu'elle favorise la 'interdiction de la rémunération, justifiée par l'onérosité des services bancaires<> En effet, la gratuité des services bancaires est un leurre depuis de 1278 CE 6 nov. 2002, D. 2002 AJ 3204 ; JCP 2003.I.119, obs. Boiteau ; ibid. IV.1716, obs. Rouault ; RTD Com. 2003.145, obs. Legeais ; Banque et droit mars-avril 2003.57 obs Bonneau ; PA 6 déc. 2002 p. 6 concl. Lamy ; RFD adm. 2003.180, obs. Terneyre.
265. CJCE 5 oct. 2004, D.2005.370, note Boujeka ; D. 2004.2770, note Piédelièvre; PA 15 juin 2005, p. 14, note Mercoli ; RTD Com. 2004. 792, obs. Legeais ; Banque et Droit janv.-févr. 2005. 66, obs. Bonneau ; Europe 2004, n°402, obs. Idot. 1280 CE 23 févr. 2005, D.2005, AJ 639 ; JCP E 2005, n°11, p. 452 ; Europe 2005, n°129, obs. Saulnier- Cassia ; Banque et droit mars-avril 2005.3 concl. Aguila.
266. A. 8 mars 2005, JO 16 mars 2005, p. 4494, relatif à l'abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôt à vue.
267. S. PIÉDELIÈVRE, note ss. CJCE 5 oct. 2004, D.2004 p. 2770. L'auteur s'étonne de la motivation de l'arrêt de la Cour de Luxembourg, et, plus particulièrement, de la prééminence du droit de la concurrence sur le droit de la consommation. Néanmoins, l'arrêt rendu par la CJCE dépasse la seule relation de consommation, et s'applique à tous les comptes à vue, y compris aux comptes courants d'entreprise. 840. En conclusion d'un colloque consacré à la concurrence dans la société de l'information 1300 , tenu à l'Université Paris II le 3 mai 2001, le Professeur Jérôme HUET fit part d'un glossaire contenant les termes essentiels de ce débat 1301 . Au sein de ce glossaire contenant sept mots, il inséra la gratuité. Ses propos méritent d'être rapportés : « Insuffisamment dénoncée, l'ambiance de gratuité qui entoure souvent les prestations de la société de l'information mérite d'être soulignée (…) Inutile d'insister longtemps sur ce que la gratuité comporte de perversité : dans les rapports avec les consommateurs, elle entretient la confusion car le professionnel trouve toujours un moyen de générer le profit ; et dans les rapports entre commerçants elle crée des distorsions de concurrence » 1302 . Il 1299 TGI Paris, 21 févr. 2006, préc.
268. J. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE (dir.), La concurrence dans la société de l'information, éd. Panthéon- Assas, 2002.
269. J. HUET, Conclusions, in La concurrence dans la société de l'information, op. cit. p. 111. pu, en outre, inciter à protéger le consommateur contre ses propres excès, eux-mêmes encouragés par les consommation aurait, selon certains auteurs, expiré. La société de consommation ne serait plus 1310 , l'heure serait à un rejet de la consommation déraisonnée, il y aurait une « fatigue de la consommation » 1311 .
270. L'affirmation d'un tel changement peut d'ailleurs s'appuyer sur les origines de la société de l'information. En effet, les pionniers de la micro-informatique et du développement de l'Internet pour les particuliers sont, pour beaucoup, issus de la « contre-culture » californienne des années soixante, ceux-là même qui, précisément, condamnaient la société de consommation 1312 . 1306 Terme utilisé par Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, Armand Colin, coll. U, 2005. 1307 Le manque d'efficacité de la matière est général, et provient à la fois de l'utilisation de la sanction pénale et du caractère réactif de la matière, qui sanctionne des comportements après leur apparition sur le marché, immédiatement remplacés par d'autres après l'entrée en vigueur de la prohibition. Le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale interdit alors souvent, en effet, de sanctionner des comportements voisins de ceux qui sont interdits. Sur le manque d'efficience du droit de la consommation, cf. C. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLEANI, Droit du marché, p. 88. 1308 Voir supra, n°661 et s. 1309 Voir supra, n°655
271. M. HENOCHSBERG, La gratuité, quels fondements, quels financements ?, Rev. conc. consom. avril- mai-juin 2005, p. 3.
272. M. HENOCHSBERG, communication préc.
273. H. RHEINGOLD, Les communautés virtuelles, trad. L. Lumbroso, Addison-Wesley, 1995, p. 51: « Les micro-ordinateurs et la micro-informatique ont été créés par de jeunes iconoclastes qui avaient vu (…) la CONCLUSION DE LA 2 NDE PARTIE 852. Importance du contexte de la gratuité<> Si la qualification d'acte juridique gratuit ne saurait dépendre du contexte économique et social dans lequel l'acte intervient, ce contexte prend une importance majeure dès lors qu'il est question d'étudier les conséquences juridiques d'une telle qualification. En effet, traditionnellement, le régime de la gratuité varie selon les circonstances dans lesquelles elle intervient. C'est pour cela qu'il n'y a pas un régime juridique unique de la gratuité, cette dernière pouvant, du fait du caractère technique de la notion, intervenir dans des contextes fort divers.
274. la gratuité apparaissant alors comme l'instrument juridique de l'entraide. Bien souvent, la gratuité suffit à révéler, en elle-même, l'existence d'un lien de solidarité entre l'acteur et le bénéficiaire, fondé sur la croyance en l'appartenance commune à un même groupe. Dès lors, on pourrait songer à encourager la gratuité dans tous les cas de figure, en présumant son cadre solidaire.
275. Néanmoins, le droit reconnaît que certaines relations sont, par essence, inégalitaires, et 'est ce dernier qui agit gratuitement, on considèrera qu'il se fait exploiter. Le droit décourage alors la gratuité, en allant parfois jusqu'à la rejeter. Il en va ainsi dans la relation de travail, dans les rapports entre professionnels et consommateurs ou entre éditeurs et auteurs. 854. Des principes peu opérants dans la « nouvelle économie »<> On assiste cependant, depuis quelques années, à un renouveau de la gratuité. Cette dernière est, en effet, utilisée abondamment, sous l'impulsion de l'essor des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Face à ce phénomène, il convenait de se demander si 856. En effet, la gratuité dont parle JOSSERAND ne correspond pas à la définition que nous en avons retenue. Alors qu'il y voyait une notion morale, correspondant à l'altruisme, et caractérisée par les mobiles de l'acteur, nous y voyons une notion technique, a-morale, et caractérisée par les effets de droit recherchés par les parties à un acte juridique. Sont ainsi gratuits les actes juridiques d'organisation de l'échange par lesquels une personne, l'acteur de gratuité, fournit une prestation objective à une autre personne, le bénéficiaire, sans que ce dernier ne soit tenu de fournir une contre-prestation.
276. L'appréciation de la gratuité est un peu plus extensive dans le cas particulier de la qualification des libéralités, la gratuité étant alors caractérisée dans certaines situations où le bénéficiaire doit fournir une contre-prestation, tant que cette dernière n'est équivalente, ni d'un point de vue objectif, ni d'un point de vue subjectif, à la prestation fournie par l'acteur. Dans tous les cas, peu importent les mobiles de l'acteur, qui peuvent, certes, être désintéressés ou altruistes, mais qui peuvent également tendre vers la recherche de son propre profit. La gratuité ne participe donc pas nécessairement d'un acte de charité, et ne traduit pas forcément une inégalité dans les rapports entretenus par l'acteur et le bénéficiaire de gratuité.
277. Au contraire, du fait de son caractère essentiellement technique, la gratuité peut être utilisée à des fins fort diverses, si bien qu'elle n'est, intrinsèquement, ni bonne ni mauvaise. Nous avons donc là un premier élément de réponse à la question que nous nous posons. Si la gratuité est, en tant que telle, « neutre », son actuel renouveau n'est peut-être pas, en lui-même, mauvais. Mais il convient d'aller encore un peu plus en avant, car si la gratuité est neutre en général, il semble bien qu'il y ait une « bonne » et une « mauvaise » gratuité. Ce manichéisme qui peut sembler simpliste trouve pourtant un appui dans l'étude du traitement juridique de la gratuité. 858. Il n'existe pas, en effet, un régime juridique unique de la gratuité, il en existe plusieurs, qui peuvent être fort variables, selon les prestations concernées par la gratuité et, surtout, selon les liens existant entre les parties à l'acte gratuit. 'acteur et le bénéficiaire entretiennent des liens de solidarité, lorsqu'ils peuvent être rattachés à un même groupe ; un principe de défaveur lorsqu'existe entre eux un lien hiérarchique, un rapport de domination, qui peut être juridique ou, simplement, économique. Dans cette dernière hypothèse, la gratuité est effectivement dangereuse, ce qui explique que l'on ait pu se réjouir, dans le passé, de son déclin. Mais il ne faut pas, pour autant, occulter
278. De façon assez surprenante, le renouveau de la gratuité semble, en fin de compte, ne devoir relever d'aucune de ces deux catégories. Certes, l'essor des communautés virtuelles est, dans l'ensemble, fondée sur une quête de lien social, et, dans amicaux. Ceci dit, la valeur des prestations fournies gratuitement au sein des communautés virtuelles est, en fin de compte, relativement faible, et ne justifie sans doute pas une trop vive réjouissance.
279. S'agissant des services gratuits proposés par des professionnels en réseau, il est indéniable qu'ils sont, pour certains, d'une valeur économique importante. Il en va ainsi, par exemple, de la fourniture de modems haut-débit ou des communications téléphoniques internationales. Doit-on alors s'inquiéter de voir des professionnels, présumés en position de force, fournir gratuitement de nouveaux services de valeur à des consommateurs sous leur domination ? La réponse est, comme nous l'avons vu, négative. En effet, l'entrée dans la « société de l'information » provoque un rééquilibrage informationnel, au profit du consommateur, si bien que la position de force des professionnels a tendance à se résorber. 860. Au-delà, il convient de remarquer que si le droit a toujours eu tendance à traiter la gratuité de façon particulière, que ce soit en l'encourageant ou en la décourageant, c'est parce que cette dernière semblait ne pas s'inscrire dans une logique de calcul économique. Cette soustraction à la règle selon laquelle l'homme doit gagner son pain à la sueur de son front, cette « profanation » de l'idole contemporaine qu'est l'argent 1319 , ne pouvait laisser indifférent. Il fallait alors chercher si la gratuité était « bonne » ou « mauvaise ». Le changement majeur réalisé sous l'impulsion des nouvelles technologies tient donc au fait que la gratuité s'inscrit désormais parfaitement dans la logique économique. Elle ne saurait donc plus traduire la charité ou la générosité, pas plus que la volonté de domination de l'autre. La gratuité s'intègre dans des activités économiques nouvelles, et le législateur a bien pris la mesure de ce phénomène dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance en l'économie numérique. Cette gratuité est, par ailleurs, tout sauf un leurre, dans la mesure où il est clairement établi pour tout le monde qu'elle résulte de financements publicitaires. La gratuité devient alors une simple technique de financement, ce qu'elle est déjà, comme nous avons pu le voir, en droit administratif 1320 . 'information, ainsi que du fait que ses supports peuvent être utilisés comme vecteurs de messages publicitaires. La « nouvelle gratuité » n'est donc ni bonne ni mauvaise, car elle n'est pas « anormale ». Elle résulte, au contraire, de l'élaboration d'un modèle économique sophistiqué et parfaitement cohérent, qui est , souvent, être confondue avec l'altruisme, notion morale, c'est par un dévoiement qu'il importe de dénoncer vivement. En effet, cette vision romantique de la gratuité ne correspond ni à l'histoire de la notion, ni à la conception que s'en faisaient les codificateurs, et n'est en aucun cas imposée par l'exigence de la caractérisation de l'intention libérale de l'acteur. La gratuité s'inscrit donc dans le calcul économique sans subir la moindre « entorse » 1321 , et trouve pleinement sa place dans le monde des affaires, et ce même si elle y a longtemps paru suspecte.
280. J. ELLUL, L'homme et l'argent (Nova et Vetera), Neuchâtel et Paris, Delachaux et Niestlé, coll. « L'actualité protestante », 1954. 1320 Voir supra, n°14. 1321
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530. Civ. 1 ère , 27 mai 1998, Bull. civ. I, n° 186 ; D.1999.194 note Bruschi ; ibid. Somm. 28 obs.
531. Jobard-Bachelier; ibid. 2000 somm. 50 obs. Pizzio ; Defr. 1998. 1054 obs. Delebecque ; ibid. 1999.21 note S. Piédelièvre; PA 16 juill. 1999 note Depadt-Sebag Civ. 1 ère , 16 juin 1998, Contrats Conc. Consomm. 1998, n° 127, note Leveneur Civ. 1 ère , 12 nov. 1998, Bull. Civ. I, n° 312 ; D. 1999. 414, note Langlade O'Shugrue ; D. Aff. 1998, p. 1994, obs. J.-F. ; JCP 1999.II.10157, note M. Audit ; JCP N 1999, p. 547, note Moizard ; Defr. 1999, p. 802, obs. Bénabent ; Contrats, Conc. Consom. 1999, n° 22, note Leveneur ; RTD Civ. 1999, p. 128, obs. Gautier. Civ. 1 ère , 12 nov. 1998, Dr. Fam. 1999, n° 12, obs. H. Lécuyer Civ. 1 ère , 3 févr. 1999, JCP 1999.II.10083, note Billiau et Loiseau ; GP 2000.1, p.70, note S. Piédelièvre ; GP 2000.1, p. 646, note Chabas ; D.1999, p. 267, rapp. X. Savatier et notre Langlade-O'Sughrue ; D. 1999, somm. p. 307, obs. Grimaldi ; ibid. somm. p. 377, obs. Lemouland ; JCP 1999.I.160, obs. Bosse-Platière ; JCP 1999.1.189, obs. Le Guidec ; JCP N 1999, p. 1430, note Sauvage ; Dr. Fam. 1999, comm. 54, note Beignier ; RJPF 1999- 2/27, obs. Casey ; Defr. 1999, p. 680, obs. Massip ; ibid p. 738, obs. D. Mazeaud ; ibid p. 814, obs. G. Champenois ; Contrats Conc. Consom. 1999, comm. 105, note L. Leveneur ;
532. RTD Civ. 1999, p. 364 et 817, obs. Hauser ; ibid p. 892, obs. Patarin ; PA 27 nov. 1999, p. 10, note Mestrot ; JCP 1999.I.143, obs. Labarthe Civ. 1 ère , 16 mars 1999, Dr. Fam. 1999, n°71, note B. Beignier Civ. 1 ère , 8 févr. 2000, D. 2000, Somm. 428, obs. Nicod ; JCP 2000.I.245, n° 1, obs.
533. Wiederkehr Civ. 1 ère , 7 mars 2000, Dr. Fam. 2001, n°22, note Beignier ; RJPF 2000-7-8/60 note Casey Civ. 1 ère , 28 mars 2000, Bull. civ. I, n° 105 ; D.2000.482 note S. Piédelièvre et Civ. 1 ère , 27 nov. 2001 D.2002.119 note Chartier ; JCP 2002.II.10050, note S. Piédelièvre ; Defr. 2002.259 obs. Libchaber Civ. 1 ère , 14 juin 2000, CCC 2000, n°156
534. Civ. 1 ère , 23 janv. 2001, Comm. Com. Electr. 2001. 34, obs. Caron Civ. 1 ère , 6 févr. 2001, n°99-10745
535. Civ. 1 ère , 9 oct. 2001, Bull. civ. I, n°249 ; D.2001.3470, rapp. Sargos, note Thouvenin ; JCP 2002.II.10045, note Cachard ; Contrats Conc. Consom. 2002, n° 22, note Leveneur ; RRJ 2002/4.2061, note Viennois ; RTD Civ. 2002.176, obs. Libchaber ; GP 2001.1818, note Guigue ; GP 14-15 févr. 2003, note Perdriau ; RJPF 2002-1/34, note Chabas ; PA 6 déc. 2001, note Clément ; 13 mars 2002, note Marmoz. Voir aussi Civ. 2 ème , 8 juill. 2004, Bull.
536. Civ. 1 ère , 5 avril 2005, Bull. civ. I, n°168
537. Civ. 1 ère , 10 mai 2005, Bull. Civ. I, n° 204 ; D.2005, IR p. 1378
538. Civ. 1 ère , 27 sept. 2005, n°03-13622
539. Civ. 1 ère , 28 févr. 2006, RLDI avril 2006.431, note Mélison (Mulholland Drive, deuxième virage et sortie de route pour la copie privée) ;
540. D.2006, AJ 784, obs. Daleau ; Comm.
541. Com. Électr. avril 2006, comm. 56, obs. Caron ; JCP 2006.II.10084, note A. Lucas ; JCP E 2006, act. 148, obs. Vilmart ; Propriété Indus. juill. 2006, comm. 61, note Schmidt- Szalewski Civ. 2 ème , 25 nov. 1965, GP 1966.1.184 ; RTD Civ. 1966.295, obs. Rodière Civ. 2 ème , 7 mai 1980, Bull. civ. II, n° 97
542. Civ. 3 ème , 5 févr. 1971, D. 1971, p. 281, rapport Cornuey Civ. 3 ème , 20 décembre 1971, Bull. Civ. III n° 644
543. Civ. 3 ème , 15 mai 1973, Bull. Civ. III, n°336
544. Civ. 3 ème , 27 avril 1976, Bull. civ. III, n° 176
545. Civ. 3 ème , 9 mai 1983, JCP 1983.IV p. 225
546. Civ. 3 ème , 1 er mars 1989, Bull. civ. III, n°49 ; RTD Civ. 1990. 76 obs. J. Mestre Civ. 3 ème , 28 juin 1989, Rev. Dr. Rur. 1989, p. 470
547. Civ. 3 ème , 3 oct. 1991, Bull. Civ. III, n°222
548. Civ. 3 ème , 12 février 1992, 90-13227
549. Civ. 3 ème , 7 oct. 1992, Bull. Civ. III, n° 264
550. Civ. 3 ème , 8 octobre 1997, 96-10688
551. Civ. 3 ème , 4 mai 2000, D.2001.3154, obs. Mathieu-Izorche Civ. 3 ème , 28 juin 2000, Dr. et Procédure 2001, p. 26, note Grimonprez Civ. 3 ème , 24 septembre 2003, RDC 2004, p. 369 obs. A. Bénabent Civ. 3 ème , 22 oct. 2003, RDC 2004 p. 362, obs. Seube Civ. 3 ème , 28 oct. 2003, 02-14486
552. Civ. 3 ème , 7 décembre 2004, 03-17885
553. Civ. 3 ème , 19 janv. 2005, Bull. Civ. III, n° 12 ; D. 2005, IR, p. 315
554. CJCE, 8 mars 1988, Apple and Pear Development Council, Dr. Fisc. 1989, n°15; RJF 8- 9/88, n°970 CJCE 13 nov. 1990, Marleasing, C106/89
555. CJCE 14 juill. 1994, Paola Facini Dori, 91/92
556. CJCE, 25 avril 2002, aff. C-52/00, D.2002, p. 2462, note Larroumet ; ibid. AJ 1670, obs. Rondey ; ibid. Somm. 2935 obs. Pizzio ; CCC 2002, n°117, note Raymond ; RTD Civ. 2002 p. 523, obs. Jourdain ; ibid. 868, obs. Raynard ; RTD Com. 2002, p. 585, obs. Luby CJCE 5 oct. 2004, D.2005.370, note Boujeka ; D. 2004.2770, note Piédelièvre; PA 15 juin 2005, p. 14, note Mercoli ; RTD Com. 2004. 792, obs. Legeais ; Banque et Droit janv.- févr. 2005. 66, obs. Bonneau ; Europe 2004, n°402, obs. Idot Com. 12 mai 1959, Bull. Civ. III, n°201
557. Com. 8 nov. 1972, Lempereur, D. 1973.753, note Malaurie ; GP 1973.1.143, note D. Martin Com. 18 déc. 1979, Bull. Civ. IV, n°340
558. Com. 30 oct. 1989, D.1990, somm. 79, obs. Serra Com.
559. 9 avril 1991, JCP E 1991,I,102, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; D. 1992, somm. 257, obs. F. Derrida Com. 25 févr. 1992, n° 90-17937
560. Com. 14 décembre 1993, Bull. civ. IV, n°477
561. Com. 14 mai 1996, Bull. civ. IV, n°134
562. Com. 2 déc. 1997, Bull. Civ. IV, n° 319 ; Defr. 1998, p. 477, art. 36782, note Chappert ;
563. JCP N 1998, p. 1743, note Lafond Com. 23 mars 1999, D. 2000, somm. p. 19, obs. Reygrobellet Com. 2 oct. 2001, Droit et procédure (revue des huissiers de justice) janv. févr.2002, p. 23, obs. Picod ; RJDA 2002 n° 179
564. Com. 27 nov. 2001, RJDA 2002, n° 666
565. Com. 29 janv. 2002, D. 2002, AJ 885, note E. Chevrier Com. 11 février 2004, JCP 2004.1.153, obs. Pétel Com. 5 mai 2004, D.2004 AJ p. 1525, obs. A. Lienhard Com. 5 oct. 2004, Defr. 2005, p. 132, art. 38086, note Chappert Com. 6 déc. 2005, Contrats Conc. Consom. 03/2006, n°48, obs. Malaurie-Vignal Comm. Bancaire 16 avril 2002, Banque et Droit nov.-déc. 2002. 51 obs. Bonneau ; PA 23 oct. 2002, p. 11, note Idot ; RD banc. et fin. 2002 n° 245, obs. Stoufflet Cons. conc. n°96-PB-01 du 27 novembre 1996, BOCC 8 janv. 1997
566. Cons. Const., 12 juillet 1979, Décision n°79-107, loi relative à certains ouvrages reliant les voies nationales ou départementales Cons. Const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC, JO 16 nov. ; D. 2000, Somm. 424 obs. Garneri ; JCP 2000.I.261, n° 15, 16, 17, 19, obs. Mathieu et Verpeaux ; PA 1 er déc. 1999, note Schoettl ; PA 26 juill. 2000 obs. Mathieu et Verpeaux Crim. 21 mai 1984, D. 1985, 105, note Marguery Crim. 27 sept. 1989, RJS 11/89 n° 846
567. Crim. 7 mai 2002, D.2002, AJ 2050
568. Crim. 30 mai 2006, n°05-83335
569. Grenoble, 1 ère ch. corr., 4 mai 2000, Juris-Data n°2000-122622
570. Montpellier, 10 mars 2005, D.2005.1294, note Kessler ; RLDI mai 2005.133, note Sirinelli et Vivant Paris, 7 février 1850, DP 1852.2.46
571. Paris, 23 juin 1994, Juris-Data n°1994-021964
572. Paris, 20 janvier 1998, D. 1998, p. 309, note Najjar Paris, 31 mai 1999, Com. Com. Électr. 2000, comm. n°33, note Galloux Paris, 20 janv. 2000, Juris-Data n°2000-111542
573. Paris, 31 mars 2000, D.2000, somm. p. 432, obs. Vareille Rennes, 19 déc. 1972, RTD Civ. 1973, p. 587, obs. G. Cornu Rennes, 21 janv. 1993, Contrats, Conc. Consom. 1993, 199, obs. Raymond Req. 16 août 1853, DP 1854.1.390
574. Req. 15 juin 1892, D.P. 1892.1.596 ; S.1893.1.281 note Labbé ; Les Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11 ème éd., 2000, t.2, n° 227
575. Req. 20 juill. 1893, DP 1893, 1, 598
576. Req. 8 juin 1926, DP 1927.1. 113 note R. Savatier Req. 20 janv. 1928, DP 1928, 1, 157
577. Req. 29 mars 1938, DP 1939,1,5, note Voirin Riom, 6 juin 1990, D. 1992, somm. 47 obs. Izorche ; Juris-Data 1990-604598 Soc. 21 juill. 1953, Bull. Civ. IV, n° 610
578. Soc. 10 févr. 1977, Bull. Civ. V, n° 99 ; Rev. Dr. Rur. 1978, p. 248, obs. Le Calonnec Soc. 17 nov. 1977, D.1978, p. 571
579. Soc. 31 mars 1981, Bull. Civ. V, n°283
580. Soc. 27 avril 1983, JCP 1986.II.20586
581. Soc. 16 mars 1983, Rev. Dr. Rur. 1983, p. 350
582. Soc. 6 mars 1985, Bull. civ. V, n° 152
583. Soc. 14 mai 1992, JCP 1992.II.21889, obs. Amiel-Donat ;
584. D.1992, p. 350, note Serra ; RJS 1992, n° 735 ; Dr. Soc. 1992, p. 967, note Corrignan-Carsin Soc. 28 févr. 1996, Bull. Civ. V, n°74
585. Soc. 5 juin 1996, Dr. Soc. 1996, p. 973, obs. Couturier Soc. 8 oct. 1996, RJS 11/96, n° 1149
586. Soc. 13 novembre 1996, Société générale, Dr. Soc. 1996, p. 1067, obs. Dupeyroux ; JCP E 1997.II.911, note Barthélémy ; Les Grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 3 ème éd., n°2
587. Soc. 19 nov. 1996, Dr. Soc. 1997, p. 95, obs. Couturier, RJS 1996, n° 1266 ; CSBP 1997, 37 A7 Soc. 28 oct. 1997, Dr. Soc. 1998, p. 77 obs. Couturier Soc. 28 oct. 1997, RJS 12/97 n°1373
588. Soc. 8 juin 1999, n°96-45.616
589. Soc., 29 janv. 2002, Assoc. Croix-Rouge c./ Huon et Mlle Roquefort, Dr. Soc. 2002, p. 494, note J. Savatier ( La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d'une association) ; JCP 2002.I.160, n°1, obs. S. Darmaisin Soc. 10 juill. 2002 (3 arrêts), RJS 2002 n° 1119 ; D. 2002, p. 2491, note Serra ; JSL 2002 n° 108-2 ; Dr. Ouvrier 2002 p. 533 note Taté ; CSBP 2002. 446, A. 54
590. Soc. 17 déc. 2004, Dr. Soc. 2005 p. 334, obs. Gauriau Soc. 2 mars 2005, JCP E 2005, n° 1018, note Béal et Giroud Soc. 5 avril 2005, Dr. Soc. 2005, p. 926, obs. Radé Soc. 15 oct. 1998, RJS 11/98, n° 1343
591. Soc. 18 sept. 2002, RJS 2002, n°1352 ; JSL 2002, n°111-10
592. Soc. 19 oct. 2005, Dr. Soc. 2006 p. 104, obs. J. Mouly T. Civ. Mamers, 2 févr. 1875, D.1875, 5, p. 188
593. TGI Le Havre, 20 sept. 2005, RLDI déc. 2005.305 note Macrez TGI Lille, ord., 5 déc. 1996, D. 1997. 376, note Labbée TGI Meaux, 3 ème ch., 21 avril 2005, Comm. Com. Électr. 2005, comm. 111, obs. Caron, RLDI juill.-août 2005.183, note Thoumyre TGI Nanterre, 24 juin 2003, CLCV c./ EMI France, Comm. Com. Électr. comm. 86, note Stoffel-Munck ; D.2003.2823, obs. Le Stanc TGI Nanterre, 2 sept. 2003, Françoise M. c./ EMI France, Auchan France, Propriété Intellectuelle 2003, n°9, p. 389, obs. Sirinelli, ibid. p.464, obs. Bruguière et Vivant ;
594. Comm. Com. Électr. 2003, comm. 108, note Grynbaum TGI Paris, 26 mai 1983, GP 9-10 novembre 1983, p. 16 ; RTD Civ. 1984, p. 121, obs. Ph.
595. RÉMY TGI Paris, 30 nov. 1999, Benhaddou c./ L'Harmattan, Comm. Com. Electr. 2001.87 obs.
596. Caron TGI Paris 30 avril 2004, P. et UFC Que Choisir c./ SA Fils Alain Sarde, SA Universal Pictures Video France, Comm. Com. Électr. 2004, com. 85, note Caron ; JCP 2004.II.10135, note Geiger ; JCP E 2004.1101, note Maillard ; Légipresse 2005 n°227.III.p. 233, note Vivant et Wercken TGI Paris, 4 févr. 2005, D.2005 p. 1037, obs. Hugon TGI Paris, 31 ème ch., 8 déc. 2005, D.2006.933, note Castets-Renard TGI Paris, 10 janv. 2006, Que choisir c./Sté Warner Music et autres, www.Juriscom.net, www.droit-technologie.org; RLDI avril 2006.
597. SOUS-SECTION 2 : UNE FOURNITURE VOLONTAIREMENT UNILATÉRALE DE PRESTATIONS OBJECTIVES 79 §1 : La cause de la fourniture unilatérale de prestation objective 80 §2 : L'absence de cause de la fourniture unilatérale de prestation objective 82 CHAPITRE 2 nd : UNE APPRÉHENSION TECHNIQUE SUFFISANTE 87 SECTION 1 : LA DISTINCTION DE LA GRATUITÉ ET DE L'ALTRUISME : UNE NÉCESSITÉ PRATIQUE 90 SOUS-SECTION 1 : L'ÉLISION NÉCESSAIRE DE L'INTÉRÊT 90 §1 : Les inconvénients de la qualification onéreuse des contrats gratuits intéressés 91
598. A. Les faveurs du régime supplétif des contrats gratuits pour l'acteur de gratuité 92 B. Les problèmes induits d'une qualification onéreuse du contrat gratuit intéressé 95 §2 : L'absence d'inconvénients de la qualification gratuite
599. A. La rémunération, seul critère de distinction des contrats gratuits et onéreux 98 B. La neutralité de l'intérêt poursuivi au regard du régime supplétif des contrats gratuits 101
600. Portée du régime supplétif des contrats gratuits 107 SOUS-SECTION 2 : LA NÉCESSITÉ DE SE RÉFÉRER À UNE CONCEPTION ABSTRAITE DE L'INTENTION LIBÉRALE 113 §1 : Le choix d'une conception abstraite de l'intention libérale dans les libéralités 113 A. L'exclusion des mobiles de l'intention libérale 114
601. L'exemple des rentes viagères 184 SOUS-SECTION 2 : L'EXEMPLE DE L'EXCLUSION DES ACTES ABDICATIFS 187 §1 : Fondement de l'exclusion des actes abdicatifs 187 §2 : Portée de l'exclusion des actes abdicatifs 190 A. Les renonciations n'éteignant pas leur objet 191 1° La renonciation à succession 192 2° La renonciation à la propriété des choses 194 B. Les renonciations éteignant leur objet 195
602. Proposition de distinction entre l'effet abdicatif et l'effet extinctif des actes juridiques unilatéraux 199 SECTION 3 : REDÉFINITION DES ACTES PATRIMONIAUX NEUTRES 201 §1 : Rejet de la théorie classique : l'acte neutre constitutif de la donation indirecte 203 A. Le manque de précision de la notion d'acte neutre 203 B. Le manque d'efficience de la conception classique de l'acte neutre dans la qualification des donations indirectes 208
603. Les donations indirectes adossées à des actes expressément gratuits ou onéreux 209
604. Les donations directes adossées à des actes neutres : les dons manuels 211 §2 : Contribution à la théorie moderne : le recours à l'acte neutre, consécration de la donation consensuelle 212 A. L'utopie du formalisme de substitution 212 B. L'illusion de la solennité des donations 216 §3 : Conséquence de l'adoption d'une nouvelle théorie : l'identification de la donation indirecte par l'absence de transfert de propriété 220 CHAPITRE 2 ND : DÉLIMITATION INTERNE : MISE EN OEUVRE DE LA DISTINCTION DE LA GRATUITÉ ET DE L'ONÉROSITÉ 225 SECTION 1 : L'APPRÉCIATION EXTENSIVE DE LA GRATUITÉ DANS LA QUALIFICATION DES LIBÉRALITÉS 226 §1 : La commutativité, critère de l'onérosité 227 §2 : Application de l'exigence de commutativité dans la qualification des actes juridiques onéreux 233 A. La gratuité des libéralités avec charge 233 B. La gratuité de ventes déséquilibrées 236